Sosyal Ağlarda Paylaş:

Açık Ayıplı Mallar İle İlgili Yargıtay Kararları

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/1291

K. 2008/627

T. 5.2.2008

• CEZAİ ŞART İLE EKSİK VE AYIPLI İŞLERİN GİDERİLME BEDELLERİNİN TAHSİLİ ( Bilirkişiden Ek Rapor Alınarak Açık Ayıplı İşlerin Giderilme Bedellerine İlişkin İstemin Reddedilmesi Eksik İşlerin Giderilme Bedellerine İlişkin İstemin Kabul Edilmesi Gerektiği )

• BİLİRKİŞİDEN EK RAPOR ALINMASI ( Açık Ayıplı İşlerin Giderilme Bedellerine İlişkin İstemin Reddedilmesi Eksik İşlerin Giderilme Bedellerine İlişkin İstemin Kabul Edilmesi Gerektiği )

• AÇIK AYIP ( Ayıplı İşlerin Giderilme Bedellerine İlişkin İstemin Reddedilmesi Eksik İşlerin Giderilme Bedellerine İlişkin İstemin Kabul Edilmesi Gerektiği – Cezai Şart İle Eksik ve Ayıplı İşlerin Giderilme Bedellerinin Tahsili )

818/m.359,362

ÖZET : Dava, cezai şart ile eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedellerinin tahsili istemleriyle açılmıştır. Teslimde ihtirazi kayıt bulunmadığı gibi tesbit tarihine kadar arsa sahipleri tarafından yükleniciye ayıp ihbarında bulunulduğu kanıtlanamamıştır. İskan ruhsatı tarihiyle, tesbit tarihi arasında geçen 40 günlük sürede makul sürenin üzerindedir. Bu durumda bilirkişiden ek rapor alınarak, açık ayıplı işlerin giderilme bedellerine ilişkin istemin reddedilmesi, eksik işlerin giderilme bedellerine ilişkin istemin kabul edilmesi gerekirken, süresinde yükleniciye ayıp ihbarında bulunulmadığı gözden kaçırılarak, açık ayıplı işlerin giderilme bedellerine ilişkin isteminde kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, cezai şart ile eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedellerinin tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı yüklenici 06.05.2005 tarihinde iskan ruhsatını alarak davacılara ait bağımsız bölümleri teslim etmiş, davacılar sözleşmenin tapu verme şartları bölümünde belirtildiği şekilde yükleniciye ait kalan 2 bağımsız bölümün tapu kaydını yükleniciye devretmiştir. Davacı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin teslimi sırasında arsa sahipleri tarafından ihtirazi kayıt konulmamıştır. Davacı arsa sahipleri iskan ruhsatının alınması ve teslim tarihinden 40 gün sonra, 15.06.2005 tarihinde mahkemeye başvurarak tesbit yaptırmış, eksik ve ayıplı işler ile giderilme bedelleri bilirkişi raporuyla belirlenmiştir. Arsa sahiplerinin zamanaşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedellerini isteme hakları mevcuttur. Teslim edilen eserin arsa sahipleri tarafından muayene edilerek, açık ayıpların makul süre içerisinde yükleniciye bildirilmesi zorunludur ( BK. md.359/I ). Bu zorunluluk gizli ayıplarda ise, ayıbın ortaya çıktığı tarihte başlar ( BK. md.362/III ). Makul sürelerde ayıp ihbarı yapılmadığı takdirde, eser zımnen kabul edilmiş sayılır.

Somut olayda; teslimde ihtirazi kayıt bulunmadığı gibi 15.06.2005 tesbit tarihine kadar arsa sahipleri tarafından yükleniciye ayıp ihbarında bulunulduğu kanıtlanamamıştır. İskan ruhsatı tarihiyle, tesbit tarihi arasında geçen 40 günlük sürede makul sürenin üzerindedir. Bu durumda bilirkişiden ek rapor alınarak, açık ayıplı işlerin giderilme bedellerine ilişkin istemin reddedilmesi, eksik işlerin giderilme bedellerine ilişkin istemin kabul edilmesi gerekirken, süresinde yükleniciye ayıp ihbarında bulunulmadığı gözden kaçırılarak, açık ayıplı işlerin giderilme bedellerine ilişkin isteminde kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı yararına BOZULMASINA, 05.02.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2006/2294

K. 2007/2903

T. 2.5.2007

• AÇIK AYIP ( Çeklerin İptali Menfi Tespit ve Tedbirin Devamı İstemi – Teslim Tarihine Göre Zamanında Yapılması Gereken Ayıplar BK’nun 359/1. Maddesinde Belirtilen Açık Ayıplarla İlgili Olduğu )

• ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN GİZLİ AYIP ( Teslimi Takiben Hemen Ortaya Çıkmayabileceği – Gizli Ayıplar Ortaya Çıktıktan Sonra Yükleniciye Bildirileceği )

• ÇEKLERİN İPTALİ MENFİ TESPİT VE TEDBİRİN DEVAMI İSTEMİ ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Gizli Ayıp/Teslimi Takiben Hemen Ortaya Çıkmayabileceği – Gizli Ayıplar Ortaya Çıktıktan Sonra Yükleniciye Bildirileceği )

818/m.359,362

ÖZET : Davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan gizli ayıp nedeniyle alacak, çeklerin iptali, menfi tesbit ve tedbirin devamı istemlerine ilişkindir. Ayıp ihbarında gecikme olduğu varsayılarak hüküm kurulmuştur. Teslim tarihine göre zamanında yapılması gereken ayıplar, BK.nun 359/1. maddesinde belirtilen açık ayıplarla ilgilidir. Oysa, gizli ayıp, teslimi takiben hemen ortaya çıkmayabilir. BK.nun 362/III. maddesine göre gizli ayıplar ortaya çıktıktan sonra yükleniciye bildirilir. Dosya içeriğine göre gizli ayıpların ortaya çıktıktan sonra süresinde ihbar edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, gizli ayıba ilişkin ihbarın makul sürede yapıldığı kabul edilerek, işin esası hakkında hüküm tesisi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar Kalyon Plastik San.Tic.A.Ş., Kalpeks Kalyon Pazarlama ve Dış Tic.A.Ş., Cemal Kalyoncu ve davalı Tekhnoplast Kunststopfftechnik Gmbh. vekillerince istenmiş ise de davetiye pulu olmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan gizli ayıp nedeniyle alacak, çeklerin iptali, menfi tesbit ve tedbirin devamı istemlerine ilişkindir.

1- Mahkemece, gizli ayıbın süresinde bildirilmediği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.

BK.nun 362/III. maddesi uyarınca, yapılan şeydeki kusur sonradan meydana çıkarsa, iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti yükleniciye bildirmeye mecburdur. Aksi halde, iş sahibi yapılan işi kabul etmiş sayılır. BK.nun 126/son maddesi uyarınca da yüklenicinin kasdı veya ağır kusuruna bağlı haller hariç, ayıplı işe ilişkin eser sözleşmesinden doğan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidirler.

Uyuşmazlık, gizli ayıbın süresinde yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. Sözleşme uyarınca işin teslimi gereken tarih 15.03.1997 ise de; imal olunan parçaların değişik tarihlerde ve zaman aralığı içerisinde teslim edildiği, hatta 01.11.1997 tarihli kabul protokolünden sonra dahi parça sevkiyatının devam ettiği anlaşılmış olup, kabul protokolünün tarihi bile teslim süresi hesaba katılmasa dahi sevkiyat tarihinden öncedir. Keza, dosya içeriğine göre, davalı elemanlarının zaman zaman davacı iş yerine gelerek, ayıbın giderilmesi için çalışmışlardır.

Mahkemece 15.03.1997 teslim tarihine göre ayıp ihbarında gecikme olduğu varsayılarak hüküm kurulmuştur. Teslim tarihine göre zamanında yapılması gereken ayıplar, BK.nun 359/1. maddesinde belirtilen açık ayıplarla ilgilidir. Oysa, gizli ayıp, teslimi takiben hemen ortaya çıkmayabilir. BK.nun 362/III. maddesine göre gizli ayıplar ortaya çıktıktan sonra yükleniciye bildirilir. Dosya içeriğine göre gizli ayıpların ortaya çıktıktan sonra süresinde ihbar edildiği anlaşılmıştır.

2- Davalı Tekhnoplast Kunststopfftechnik Gmbh’nin temyizine gelince; davalılardan Mücahit Tanrıverdi’nin, birleşen menfi tesbit davasına konu takibi alacaklı sıfatıyla yapmış olmasına ve bu nedenle davada sıfatının bulunduğunun anlaşılmasına göre sıfata yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan hükmün yukarıda ( 1. ) bentte açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA, davalı şirketin sıfata yönelik temyiz itirazının ise ( 2. ) bent gereğince reddine, aşağıda yazılı bakiye 1,90 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Tekhnoplast Kunststopfftechnik Gmbh’den alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 02.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/7131

K. 2010/11942

T. 23.9.2010

• KONUTTAKİ AYIPLAR NEDENİYLE DEĞER KAYBININ ÖDETİLMESİ TALEBİ ( Teslimden Sonra 30 Gün İçerisinde Açık Ayıplar İçin İhbarda Bulunulacağı – Davacının Açık Ayıplar Yönünden Talepte Bulunamayacağı )

• AÇIK AYIP ( Değer Kaybının Ödetilmesi Talebi – Davacının Konuttaki Açık Ayıplar Nedeniyle Teslimden Sonra 30 Gün İçerisinde İhbarda Bulunması Gerektiği )

• GİZLİ AYIP ( Değer Kaybının Ödetilmesi Talebi – Konuttaki Gizli Ayıplar İçin Derhal İhbar Mükellefiyetini Yerine Getirip Getirmediğinin İspat Yükünün Davacıda Olacağı )

• DERHAL İHBAR MÜKELLEFİYETİ ( Değer Kaybının Ödetilmesi Talebi – Konuttaki Gizli Ayıplar İçin Mükellefiyetini Yerine Getirip Getirmediğinin İspat Yükünün Davacıda Olacağı )

• İSPAT YÜKÜ ( Değer Kaybının Ödetilmesi Talebi – Konuttaki Gizli Ayıplar İçin Mükellefiyetini Yerine Getirip Getirmediğinin İspat Yükünün Davacıda Olacağının Gözetileceği )

818/m.198

ÖZET : Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davacının, teslimden sonra 30 gün içerisinde açık ayıplar yönünden herhangi bir ihbarda bulunmadığı ve ihbar koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı, teslim edilen daireyi gözle görülebilen açık ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır ve açık ayıplar yönünden bir talepte bulunamayacağı kabul edilmelidir. Gizli ayıp yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Mahkemece, ispat yükü ters çevrilmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ve ihbar olunan avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı TOKİ vekili ve davalı K. Toplu Kon. İnş. Ltd. Şti. Vekili ile davacı vekili’nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalı TOKİ vekili T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Galleria şubesi ile 27.07.2006 tarihinde imzaladıkları gayrimenkul satış sözleşmesi ile “İstanbul Halkalı Toplu Konut Projesinden” İstanbul Küçükçekmece/ Halkalı, 550 ada, C2-2 Blok, 30 nolu daireyi satın aldığını, teslimden önce düzenlenen taşınmaz tespit föyü ile dairede ayıplar ve eksikler tespit edildiğini, sözlü olarak TOKİ ve yüklenici firma yetkililerine söylendiği halde bu ayıpların ve eksiklerin giderilmediğini, dairede başkaca gizli ayıplar ve eksiklerin de bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, satım tarihindeki KDV, komisyon ve BSMV dahil dairenin ayıpsız toplam değerinden % 30 indirilerek, indirilen miktarın satım sözleşmesinin kurulmuş olduğu tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, KDV’nin ödendiği 10.10.2007 tarihi ile dairenin teslim edildiği 15.11.2007 tarihleri arasında 1 ay 5 günlük kira bedeli ve günlük aidat bedeli olmak üzere toplam 886,50-TL zararın ise dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, bu olmadığı takdirde vade farkıyla birlikte KDV, komisyon ve BSMV dahil dava tarihi itibari ile dairenin ulaşmış olduğu ayıpsız değerden % 30 indirilerek indirilecek miktarın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TOKİ, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğunu, dairenin TSE standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Fer’i müdahil K Toplu Konut ..Ltd. Şti, dairenin eksiksiz olarak teslim edildiğini ve yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları esas alınarak, davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile 22.545,80-TL’ nin 5.000-TL’sinin dava tarihinden 17.545,89-TL’nin 01.06.2009 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı Toki’den alınarak davacıya verilmesine, 886,50-TL’lik kira tazminatı ile ilgili davanın reddine karar verilmiş; hüküm davalı TOKİ ve fer’i müdahil K Toplu Konut Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı TOKİ ve fer’i müdahil K Toplu Konut Ltd. Şti.’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi heyetince düzenlenen rapor ve ek raporlar hükme esas alınarak, tespit edilen açık ve gizli ayıplar nedeniyle davacının satın aldığı dairede oluşan değer düşüklüğüne hükmedilmiştir. Davacının, davalıdan bir daire satın aldığı ve dairenin 12.01.2008 tarihinde davacıya teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.

4077 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nın 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanunu’nun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nın 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporu ve ek raporlarında ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir.

Açık ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Somut olayda davacı, dairede gördüğü açık ayıpları 15.11.2007 tarihli “Taşınmaz tespit föyü” ile tespit ettirmiş, ancak daha sonra 12.01.2008 tarihinde imzaladığı “Teslim tutanağı” ile daireyi oturmaya ve kullanmaya müsait bir durumda, eksiksiz ve kusursuz olarak teslim aldığını bildirmiştir. Davacının, teslimden sonra 30 gün içerisinde açık ayıplar yönünden herhangi bir ihbarda bulunmadığı ve ihbar koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı, teslim edilen daireyi gözle görülebilen açık ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır ve açık ayıplar yönünden bir talepte bulunamaz.

Kabule göre de, davacı tarafından taşınmaz tespit föyünde bildirilen ve dairede mevcut bulunan görünür ( açık ) ayıpların bir kısmının, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporlarında gizli ayıp olarak nitelendirilmesi, yine daire duvarlarının eğri yapılmasının açık ayıp olmasına rağmen, gizli ayıp olarak kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir. Öyle olunca, mahkemece yapılacak iş; yeniden uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme yaptırılıp, davacı tarafından imzalanan taşınmaz tespit föyündeki ayıplı işlerin ve daire duvarlarındaki eğriliğin “açık ayıp” niteliğinde olduğu gözetilerek, bu davada talep edilen ayıplı işlerden hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp niteliğinde olduğu ayrı ayrı belirlendikten sonra, açık ayıplar nedeniyle davalının sorumlu olmayacağı kabul edilerek, bu kalem istemler yönünden davanın reddine karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu hususlarda gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, yazılı şekilde açık ayıplar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Gizli ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacı,12.01.2008 tarihinde daireyi teslim almış, 01.04.2008 tarihinde açtığı bu dava ile ayıplı işler nedeniyle bedel indirimi istemiştir. Mahkemece, davacının gizli ayıpları dava tarihinde öğrendiği, gizli ayıbı daha önce öğrendiğinin ve BK. 198. maddesindeki mutad süre içerisinde öğrendiği halde bildirmediğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. BK’nun 198.maddesi hükmü ile kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Mahkemece, ispat yükü ters çevrilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde öncelikle, BK’nın 198. maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı TOKİ ve fer’i müdahil K Tolu Konut Ltd. Şti’nin sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı TOKİ ve fer’i müdahil K Toplu Konut Ltd. Şti yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalı ve ihbar olunana ödenmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 23.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/13-4

K. 2011/230

T. 27.4.2011

• AYIPLI MAL NEDENİYLE OLUŞAN DEĞER KAYBININ TAHSİLİ TALEBİ ( Teslim Edilen Konutlardaki Ayıpların Açık Ayıp Olduğu – 30 Gün İçerisinde Ayıp İhbarı Yapılması Gerektiği )

• AÇIK AYIP ( Değer Kaybının Tahsili Talebi/Teslim Edilen Konutlardaki Ayıpların Açık Ayıp Olduğu – 30 Gün İçerisinde Ayıp İhbarı Yapılmadığından Davanın Reddine Karar Verileceği )

• KONUTTA MEYDANA GELEN AYIP ( Teslim Edilen Konutlardaki Ayıpların Açık Ayıp Olduğu – 30 Gün İçerisinde Ayıp İhbarı Yapılması Gerektiği )

4077/m.4

ÖZET: Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine lişkindir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek zaman aşımı süresinin ne olduğu ve dava tarihinde zaman aşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır. Sözü edilen ayıbın gizli ayıp olmadığı anlaşılmaktadır. Konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması yasaya uygundur.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 16.10.2008 gün ve 2007/116 E., 2008/329 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.05.2010 gün ve 2009/13482-7296 sayılı ilamı ile;

( … Davacı, ” Soyak Olympiakent” adıyla bilinen projede yer alan ve D-6 blokta bulunan 23 nolu daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı SOYAK A.Ş.’den ” Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine satın alacakları daire/villa ile birlikte 1 milyon m2 arazi üzerinde, 450 bin m2 yeşil alan içerisinde 50.000 ağaçla çevrili, yüzme havuzları, yürüyüş, koşu ve bisiklet parkurları, buz pateni ve buz hokeyi pistleri, kaykay/dağ bisikleti ve rollerblade pistleri, beachveoley sahaları, tırmanma duvarı, basketbol ve tenis kortları, İlköğretim okulu, ticaret merkezi, sosyal tesisler vb. beklentilerin üzerinde sosyal ve sportif imkanlar sunarak, kaliteli, sağlıklı, güvenli ve huzurlu bir yaşam alanı inşa ve teslim edileceğinin ilan edildiğini, ancak sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde tamam olmadığını ve vaat edilen “24 saat özel güvenlik” sisteminin işlemediğini, site çevresinin 50.000 ağacın varlığı bir yana neredeyse çıplak bir görüntüye sahip olduğunu, projede gösterilen ve standardı vaat edilen havuzların belirli bir büyüklük ve inşa standardının bulunmadığını, temizlik ve suyun kimyasal ilaçlanmasına müsait olmadığını, taşınmazın önünden ve arkasından kamuya ait son derece işlek yolların geçtiğini, toz ve gürültüye maruz kaldığını, site içinde site sakinlerine ait olacağı vurgulanan özel yaşam ve spor kompleksi vaat edilmesine rağmen 518 nolu adada site sakinlerine özel bir kompleksin olmadığını, hatta bu alanın Toki’nin malı olduğunu, diğer ortak yaşam alanları, parkurlar ve peyzajlı yeşil alanların fiili durumu itibarıyla çevre duvarı ve güvenliğinin olmaması sebebiyle kamuya açık hale dönüştüğünü, kompleks içinde Soyak Olimpiakent isimli bir okul yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen projeden bağımsız bir okul yapıldığını, davalıların taahhütlerini yerine getirmemeleri nedeniyle satın aldığı taşınmazın değerinin düştüğünü, davalıların yaptıkları reklam ve tanıtımlarla kendisini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını ileri sürerek, eksik ifa sebebiyle satın aldığı taşınmazın bedelinden indirim yapılarak 30.000-TL’nin ve 10.000-TL manevi tazminatın fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Soyak İnşaat A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, bu yönde bir taahhüdün olmadığını, 518 adadaki spor kompleksinin proje kapsamında bulunmadığını, okulun bir mahalleye tahsisinin mümkün olmadığını, her sitenin yüzme havuzlarının ve sosyal tesislerinin olduğunu, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının konutunu teslim aldıktan sonra BK. 198. maddesinde öngörülen makul sürede ayıp ihbarında bulunmadığı ve manevi tazminatın şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 27.05.2009 tarih ve 2009/278 esas, 2009/7315 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. “Soyak Olympiakent” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve buz paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha pek çok olanağın bulunacağının belirtildiği, ne var ki taahhüt edilen bu spor kompleksinin mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde inşa edildiği ve Toki tarafından halka açık hale getirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı Soyak İnşaat A.Ş., her ne kadar 518 ada üzerinde yapmayı vaat ettiği spor kompleksini taahhüdüne uygun biçimde tam ve eksiksiz inşa ettiğini, davacının yararlanmasına hiçbir engel bulunmadığını, bu spor kompleksinin sadece site sakinlerine özel ve münhasıran onların kullanımına açık olacağı taahhüdünde bulunmadıklarını savunmuşsa da; “Soyak Olympiakent” projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında tanıtım maketlerinde ve broşürlerinde, spor kompleksinin gösterilmesi, bu şekilde projenin reklamının yapılması nedeniyle davacıda bu yerlerin siteye dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, sosyal tesislerin Toki’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış olması, “açık ayıp” olarak nitelendirilip, davacının konutu teslim aldıktan sonra 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun ve BK. 198. maddesinde ön görülen sürelerde davalılara yapılmış ayıp veya eksik işler ihbarı bulunmadığından davanın reddine karar verilmişse de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. O halde mahkemece işin esası incelenerek, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığı ile, dava konusu spor kompleksinin siteye dahili halinde davacının satın aldığı dairenin değeri ile siteye dahil edilmemesi halindeki değerinin belirlenmesi, yapılacak oran sonrası davacının isteyebileceği bedel indirimi miktarının taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı bulunduğundan kararın bu gerekçe ile bozulmasına karar verilecek yerde zühulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 27.05.2009 tarih ve 2009/278 esas, 2009/7315 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir… ),

Gerekçesiyle oyçokluğu ile davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile dairenin 27.05.2009 tarih ve 2009/278 esas, 2009/7315 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, kararın bozulmasına, davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar; Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, olayın çözümünde 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;

Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ( TKHK )’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanun’daki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır ( Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi ).

Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır ( Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi ).

Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal ( dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama ( vasat ) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır.

Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür.

Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Davacı 10.10.2004 tarihinde, satıcı TOKİ’ye vekâleten Soyak İnşaat ve Ticaret A.Ş.’den “Soyak Olympiakent” adlı projeden 23 nolu daireyi satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya 10.11.2004 tarihinde tapuda devir edilmiş; 19.07.2006 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir.

Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara 24.07.2007 tarihli ihbarname ile bildirmiş; ihbarname davalılara 26.07.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı bundan sonra 26.12.2007 tarihinde açtığı eldeki dava ile, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı, yaklaşık bir yıl sonra 24.07.2007 tarihinde gönderdiği ihbarname ile ayıp ihbarında bulunduğu tartışma konusu değildir.

Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur.

Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 27.04.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : Davacı, Soyak Olympiakent adlı projeden D.6 blok 23 nolu bağımsız bölümü davalılardan satın aldığını, daireyi 27.9.2007 tarihinde teslim alıp bu tarihten itibaren kullanmaya başladığını, davalıların projeyi tanıtım ve reklam kılavuzlarında gösterdikleri şekilde gerçekleştirmediklerini, özellikle dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu sitenin ortak kullanım alanlarındaki eksikliğin dava tarihi itibariyle belirlenerek şimdilik 30.000 TL, maddi, 10.000 TL de manevi tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı TOKİ, davanın reddine karar verilmesini dilemiş, diğer davalı SOYAK inşaat ve Ticaret A.Ş. ise, satıcı TOKİ’nini vekili sıfatıyla hareket ettiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını, anılan olguların varlığı ve bunların ayıp teşkil ettiği düşünülse dahi ihbarda bulunma yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının ayıba dayalı haklarını kaybettiğini, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen hüküm Dairemizin ilamı ile ortak alanlardaki spor tesisleri yönünden bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Mahkemece manevi tazminat ve Spor kompleksi dışındaki hususlara ilişkin talepler reddedilmiş, olup, dairemizce de bozma nedeni yapılmadığından uyuşmazlık sadece spor kompleksinden kaynaklanmaktadır.

Dairemiz ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık yapılması taahhüt edilen spor tesislerinin 4077 sayılı Yasada düzenlenen “ayıplı ifa”mı, yoksa “eksik ifa” kapsamında mı olduğu, ihbara gerek olup olmadığı buna göre de açılan davanın dinlenebilirlik koşulunun gerçekleşip, gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Dairemizin azınlık görüşü de TOKİ arazisine spor tesisi inşa edilmiş olmakla eksik imalattan söz edilemeyeceği mahkeme kararının gerekçelerinin yerinde olduğu dolayısıyla mahkeme kararının onanması gerektiği yönündedir.

Öncelikle bu konuyla ilgili yasal düzenlemeyi irdelemek ve doktrinin yaklaşımını yansıtmak ve somut olaya dönmek gerekmektedir.

Dava konusu olayda spor kompleksinin 518 ada üzerinde yapıldığı ve bu adanın da bu projenin bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Bu arada yapılan ilan ve reklamlarda tüketiciye spor kompleksinin projede bulunacağı vaat edilmiştir. Esasen bu hususta dosyada mevcut bulunan tüm tanıtım broşürlerinde kompleksden ev satın alanların spor tesislerinden faydalanacakları da öngörülmüştür.

Bu arada dosyaya yansıyan gelişmelerden de bahsetmek gerekirse, şu aşamalardan geçtiği anlaşılmaktadır.

TOKİ ile SOYAK arasında 31.10.2003 tarihinde sözleşme düzenlendiği ve bu sözleşme ile İstanbul Halkalı da TOKİ’ye ait arsalar üzerinde tüm giderleri SOYAK tarafından karşılanacak bir proje öngörülmüş ve bu sözleşme sonrası gelir paylaşım esası kabul edilmiştir. Taşınmazın Davacıya satışı ise, 10.10.2004 tarihli sözleşme ile yapılmış, bu sözleşmede 25.5.2006 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış; bağımsız bölümün davacı adına devri 10.11.2004 tarihinde gerçekleştirilmiş ve anılan bağımsız bölümde, 19.7.2006 tarihinde teslim edilmiştir. Bu teslimden sonra davacı 24.7.2007 tarihinde davalılara gönderdiği ihtarnamesi ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatlar yönünden talepte bulunmuştur.

Spor kompleksinin 518 ada üzerinde yapıldığı ve dava esnasında belediyeye devredildiği hususunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, spor kompleksinin vaat edilip edilmediği,vaad edilmiş ise bu kompleksin 518 ada üzerinde yapılıp belediyeye devredilmesi nedeniyle eksik ifanın söz konusu olup olmayacağı ve bunun ihbarının davalı yana gerekip gerekmediği konusunda yoğunlaşmaktadır

Öncelikle eksik ifanın tanımı ve bu konuda yasada bir hüküm bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Gerek Borçlar Kanunumuzda ve gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda eksik ifa ile ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Eksik ifadan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu görüşleri özetleyecek olursak Prof Dr. Haluk Tandoğan’a göre. “Normal olan, yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlamasıdır. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ile teslimi, zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir. ( Tandoğan ( ÖBİ.C.II ), s. 73,74. ) Dr Serkan Ayan’a göre ise Yüklenici teslim iradesini iki biçimde ortaya koyabilir. İlki, işlerin tamamlandığını iş sahibine bildirerek arsadan ayrılması, ikincisi ise, böyle bir bildirimde bulunmaksızın inşaat alanının terk etmesidir. Bunun sonucu olarak yüklenicinin inşaat alanından ayrılmadığı ve çalışmaya devam ettiği bir dönemde teslim gerçekleşmez. İş sahibinin bu dönemde, mesela daireye girerek onu kullanmaya başlaması, teslimim gerçekleştiğinin ortaya koymaz. Yapının eksik olması, yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği veya hukuken bağlayıcı iş değişikliği ve ilave işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasıdır. Mesela sözleşme gereğince yapılması gerektiği halde, mutfak dolaplarının takılmaması, asansörün çatının seramiklerin, bazı kapı ve pencerelerin yapılmaması, parkelerin döşenmemesi, bazı muslukların monte edilmemesi veya sözleşmeyle üstlenmişse, yapı kullanma izninin alınmaması, inşaatın tamamlanmamış olduğunun gösterir. Bazı durumlarda eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırmak güçtür. Mesela anansörün bazı parçalarının takılmamış olması durumunda somut olayda eksiklik mi, yoksa ayıp mı bulunmaktadır. Bu sorunun cevabı kuşkusuz eserin incelenmesiyle verilebilir. Ancak asansörün motorunun takılmamış olması, ayıp değil eksiklik olarak nitelendirilmeli, buna karşılık motorun içindeki bir parçanın takılmamış olması nedeniyle asansörün çalışmaması ayıp olarak nitelendirilmelidir. ( Dr.Serkan AYAN-İnşaat sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdü, Seçkin Yayınları, 2008 ) Yazara göre, GAUCH’un ayırımı için önerdiği ölçüt kabul edilmelidir. Gauch’un önerisi; eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi ve onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir. Örneğin, bir duvarın boyanmamış olması, eksik ifa, aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde, bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa artık ayıptan söz edilmelidir. Bu durumda ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir denilmektedir. Adı geçen yazar “eksik iş” kavramı hakkında özel olarak üzerinde durulması gereken bir noktanın inşaatın yüzölçümü olarak taahhüt edilenden az olması halinde hangi hükümlerin uygulanacağıdır. Yargıtay inşaat sözleşmesinde yözölçümü eksikliğini, yerleşmiş içtihadıyla ayıp değil, eksik ifa olarak değerlendirmekte ve bu durumda iş sahibinin Borçlar kanununun 96. maddesi hükmü gereğince eksiklikten kaynaklanan zararının gidelmesini isteyebiyeceği kabul edilmektedir. Yargıtay, bu kararların da daha çok ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara ve kısa zamanaşımı sürelerine bağlanmış olmasına dayanmaktadır. ( Dr. Serkan Ayan, sh. 61-62, Seçkin Yayınları, 2008 baskı ) Doktirinda eksikliklerin muhtelif ayırımı yapılmakta ve ancak, burada bu tür ayırımlara değinmekte yarar olmadığı kanısındayız. Ne varki, bu eksikliklerin önemli olup olmadığı ve önemli olması durumunda teslimin mahiyeti üzerinde durulacaktır. Önemli ve büyük eksiklikler inşaatı hukuki anlamda teslime elverişli olmaktan çıkartır. Bu tür eksikliklerde, artık yüklenicinin ifa iradesinin bulunmadığı varsayılır. Tamamlanmamış işler, niteliği gereği, inşaatın tamamına oranla önemli ve büyük eksiklikler niteliğinde ise, özellikle işin hacmi, eksik kalan işlerin nitelik ve miktarı gözönünde tutulduğunda, iş sahibinin ifa olarak kabul etmesi, dürüstlük kuralallarına göre kendisinden beklenemediği durumlarda, artık teslimi ve dolayısıyla ifanın gerçekleşemeyeceği kabul edilmelidir.

Burada, yapının kısım kısım teslim edilmesi bakımından bir inceleme yapılması gerekirse, yapının kısım kısım teslimi taraflar arasında kararlaştırılmışsa, tamamlanan kısmını teslimi için yüklenicinin üstlendiği işin tamamının bitirilmesi gerekmez. Teslim edilecek olan bölümün tamamlanmış olması veya tamamlanmış sayılması yeterlidir. Hemen belirtmek gerekirse, yukarıda da belirtildiği gibi, irade özgürlüğü ilkesi gereğince iş sahibi, henüz tamamlanmamış bağımsız bölümleri de kendi iradesiyle ifa olarak teslim alabilir.Bu durumda iş sahibi teslim aldığı bağımsız bölümlerde eksiklikler için genel hükümlere göre ayıplar için ise, ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere başvurabilecektir.

Nitekim Yargıtay 19. Hukuk dairesi Onursal başkanı sn. Cengiz Kostakoğlu, İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat sözleşmeleri isimli eserinde Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu bahsinde bu konudaki görüşünü açıklarken, Kural olarak inşaatın sözleşme ile kararlaştırılan tamamı bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da, inşaatın fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi ile doğar. Sözleşmede kararlaştırılan işin teslim olgusu o işin tamamlanmasını gerektirir. Diğer bir ifade ile henüz tamamlanmamış bir işin veya işin mevcut olmayan kısımlarının tesliminden sözedilemez. Bu nedenle, noksan iş ile ayıplı işin aynı hukuki niteliği taşıdığı söylenemez. Oysa Yüksek 15. Hukuk dairesi önceleri, noksan ve ayıplı iş ayırımı yapmaksızın, iş sahibi tarafından kendisine teslim edilen veya teslim edilmek istenen inşaatın, BK:nun 359. maddesi hükmü doğrultusunda muayenesi ve varsa noksan ve ayıplı işlerin ihbarının gerektiği, aksi halde, noksan işten dolayı müteahhidin sorumlu tutulamayacağı şeklindeki görüş ve uygulamasından vazgeçerek halen iş sahibinin açık rıza ve kabulü olmadıkça, inşaattaki noksanlığın teslimde yapılacak muayene ve ihbara tabi olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edilebileceği kabul edilmektedir. İlgili Dairenin bu görüşü halen istikrarla uygulanmaktadır. Örn. 15. H.D.nin 24.5.1989 tarih ve 988/4542-1989/2484 ve yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.6.1979 tarih ve 977/13-1270 esas ve 1979/824 arar sayılı kararları ) ( Adı geçen eserin sh. 509-510 )

Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıplı ifanın varlığının kabulü halinde alıcının gizli ve açık ayıplar yönünden BK. 198 maddesinde öngörülen süreler içerisinde satıcıya ihbarda bulunmadığı taktirde aldığı şeyi mevcut hali ile kabul etmiş sayılacağından mahkemenin de kabulünde olduğu gibi alıcı ayıp nedeniyle sonradan satıcıdan talepte bulunamayacaktır Ancak eksik ifanın varlığı halinde alıcı, önceden herhangi bir ihbarda bulunmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde bu eksikliğin ifasını satıcıdan isteyebilecektir.

Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı yasa maddelerinin uygulanması gerektiği konusunda doktrin ve Yargıtay arasında tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Ancak aynı konuda 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bir yasal düzenleme getirilip getirilmediği, yasa koyucu eksik ifa konusunda bir hüküm getirmiş ise bunun nasıl yorumlanması gerektiği de ayrıca irdelenmelidir. Anılan yasanın 4.maddesinin birinci bendinde “ambalajinda, etiketinde tanıtma ve kullanma kılavuzunda yada reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan yada tahsis veya kullanıp amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.” Yazıldıktan sonra ikinci bendinde “Tüketici malın teslimi tarihinden itibaren ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür.” Hükmü getirilmiş; dördüncü bendinde de ayıplı mallar için zamanaşımı süresi 5 yıl ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar anılan yasa maddesinin 4/1 maddesinde “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikleri içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” hükmü ilk bakışta ayıp ve eksik kavramının iç içe girdiği, her ayıp ve eksiklik halinde bu yasa maddelerinde öngörülen sürelere uyulmadığı taktirde eksiklik nedeniyle de talepte bulunamayacağı intibağını uyandırmakta ise de “maddi, hukuki veya iktisadi eksiklikten” kast edilen malda olduğu umulan lüzumlu vasıflardır. Bu türdeki lüzumlu vasıflarda eksiklik değil, ayıp olarak nitelendirilir. Nitekim Prof. Dr. İ.Yılmaz Aslan da aynı görüştedir. ( Bkz. Prof Dr İ.Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku S.114 ) Kaldı ki bu yorumun aksinin kabulü tüketici lehine düzenlemeler getiren Tüketiciyi Koruma Kanunu’nun amacına ters düşer. Çünkü bir taraftan tüketici olmayan bir kimsenin bir taşınmaz satın alması halinde taşınmazdaki mevcut eksiklikleri MK 125 maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde giderilmesini veya bedelini istemesine genel hükümler çerçevesinde izin vereceksiniz. Diğer taraftan alıcının tüketici olması halinde taşınmazın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması halinde taşınmazdaki eksik imalat bedelini isteyemez diyeceksiniz. Hâl böyle olunca 4077 sayılı Yasa kapsamına giren taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerde aynı yasanın 30.maddesinin göndermesiyle genel hükümlerin uygulanması zorunludur.

Somut olaya dönülecek olursa;

Gelir Paylaşımı esasına göre düşünülen Halkalı Olimpiyakent projesinden konut satın alan tüketicinin satın aldığı bağımsız bölümle ilgili bir talebi olmayıp, ortak alanda yapılması vaat edilen spor kompleksinin sonradan TOKİ’ye ait 518 ada üzerinde yapılıp, bunun da Belediyeye devredilmesi sebebiyle artık bu eksik ifa olup, tam bir teslimden sözetmek mümkün değildir. Teslim söz konusu olmadığından tüketicinin zamanaşımı süresi içerisinde genel hükümlere göre dava açabileceği ve BK’nun 96. maddesi çerçevesinde tazminat isteyebileceği yönündeki dairemiz kararının isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Davalılar reklam ve büroşürlerinde 1000 dönümlük arazi üzerine tesis edecekleri birden çok siteyi kapsayan ve içerisinde sosyal tesislerini barındıran davaya konu alandaki sosyal tesislerin yalnızca site sakinlerinin kullanımına sunulacağı kanaatini uyandırmışlar, ancak bunun aksine spor tesislerini davalılardan TOKİ önce kendi arazisi üzerine yapmış; daha sonrada site sakinlerinin dışında dışarıdan katılacak şahısların da kullanımına sunmuş, bundan sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine anılan tesisleri devretmiştir. Oysaki reklam ve tanıtım projelerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha birçok spor tesislerini içinde barındıran büyük bir kompleksin site içerisinde sakinlerinin kullanımına sunulacağı, bu kompleksten yalnızca site sakinlerinin istifa edeceği verilen reklam ve ilanlarla zımmen taahhüt edilmiş olmasına rağmen anılan tesisin mülkiyeti davalılardan TOKİ’ye ait olan 518 ada üzerine inşa edilmesi, akabinde halka açılması, daha sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine devredilmesi alıcının satın alma kararını etkileyen ve taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Mahkemenin eksiklik hallerinde de ayıp hükümlerinin uygulanacağını gerekçe göstererek Dairemiz bozma kararına direnmiş bulunmasını doğru bulmadığımızdan ve dairemiz bozma kararının yerinde olduğu düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/2157

K. 2008/1382

T. 4.3.2008

• AÇIK AYIP ( Eser Sözleşmesindeki Ayıbın Açık Ayıp Olduğunun Tespiti/Gizli Ayıp Olsa Dahi Kanuni Sürelerin Dolduğu – Yüklenicinin Ücretini Talep Edebileceği )

• AYIPLI MAL ( Eser Sözleşmesi/Açık Ayıp – İhtarın Süresinde Yükleniciye Gönderilmediği/Yüklenicinin Ücrete Hak Kazanacağı )

• ESER SÖZLEŞMESİ ( Açık Ayıp – İhtarın Süresinde Yükleniciye Gönderilmediği/Yüklenicinin Ücrete Hak Kazanacağı )

818/m. 194, 355

ÖZET : Eser sözleşmesinde ayıplı olduğu ileri sürülen imalat, iş sahibine teslim edilmiş ve davalı tarafından gönderilen ihtarda ayıbın sözleşmede kararlaştırılan standartlara uygun olmaması niteliğinde olduğu açıklanarak ihtar tebliğ olunmuştur. Belirtilen bu kusurların niteliğince, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi “açık ayıp” olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayıpların “gizli” olduğu kabul edilse dahi, yükleniciye bildirilen ayıbın yasal süre içinde olduğu kabul edilemez. O halde, davacı yüklenici, tutarında uyuşmazlık bulunmayan dava konusu iş bedelinin tümünü davalıdan isteyebilir. Mahkemece, davanın kabulü gerekir

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, yanlar arasında yapılan ve kapsamının doğruluğunda uyuşmazlık bulunmayan ve Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; niteliğince bir “eser” sözleşmesi olan 26.03.2002 tarihli ve “protokol” başlıklı sözleşmeye dayalı olarak açılmış olup, yüklenici davacıya ödenmediği ileri sürülen ( 4.914.850.443 ) TL iş bedelinin davalı iş sahibinden tahsili istemine ilişkindir.

Davalı, ( 8,022 m3 ) hacmindeki kontrtabla ürünlerinin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu ve süresinde davacı yükleniciye ayıp bildiriminde bulunulduğunu ve uyuşmazlık konusu iş bedeli kısmının, ayıplı iş kısmının kabul edilmemesi sebebiyle ödenmediğini ve bu sebeple de istenemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre, normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olarak tanımlanabilir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359; gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş sahibi, Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur ( BK m. 359 ). Yüklenicinin kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. İş sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse, eseri zımnen kabul etmiş sayılır ( BK m. 362 ).

Yukarıda özetle açıklanan hukuksal çerçeve dahilinde somut olayın değerlendirilmesine gelince; ayıplı olduğu ileri sürülen imalat, 09.07.2002 ve 17.07.2002 tarihlerinde davalı iş sahibine teslim edilmiş ve davalı tarafından Bakırköy Yirmiikinci Noterliği aracılığıyla gönderilen 28.08.2002 tarihli ihtarda ayıbın sözleşmede kararlaştırılan standartlara uygun olmaması niteliğinde olduğu açıklanarak, ihtarname 06.09.2002 tarihinde yükleniciye tebliğ olunmuştur. Bilirkişi Kurulu raporları incelendiğinde de; ayıplı olarak nitelendirilen imalatın yanlar arası sözleşmede belirtilen tabela ölçü değerlerine uymadığının ve üst yüzeyde sayma kusurunun bulunduğunun “ayıp” olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen bu kusurların niteliğince, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi “açık ayıp” olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayıpların “gizli” olduğu kabul edilse dahi, 06.09.2002 tarihinde yükleniciye bildirilen ayıbın yasal süre içinde olduğu kabul edilemez. O halde, davacı yüklenici, tutarında uyuşmazlık bulunmayan dava konusu iş bedelinin tümünü davalıdan isteyebilir. Mahkemece, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

Diğer yandan, ayıplı ürünlerin kabul edilmeyecek derecede ayıplı olması sebebiyle bedelinin istenemeyeceği mahkemece kabul edildiği halde; ayıplı ürünlerin yükleniciye iadesine karar verilmemiş olması da kabul şekli bakımından yanlış olduğundan, bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına ( BOZULMASINA ), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 04.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/7896

K. 2007/2244

T. 9.4.2007

• AYIPLI İŞLERİN BEDELLERİNİN TAHSİLİ ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Açık Ayıpların ve Eksikliklerin Teslim Tarihinden İtibaren Zamanaşımı Süreleri BK’nun 126/IV. Maddesine Göre 5 Yıl Olduğu )

• ESER SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR ( Açık Ayıpların ve Eksikliklerin Teslim Tarihinden İtibaren Zamanaşımı Süreleri BK’nun 126/IV. Maddesine Göre 5 Yıl Olduğu )

• ZAMANAŞIMI ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Açık Ayıpların ve Eksikliklerin Teslim Tarihinden İtibaren Zamanaşımı Süreleri BK’nun 126/IV. Maddesine Göre 5 Yıl Olduğu )

• AÇIK AYIP ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Açık Ayıpların ve Eksikliklerin Teslim Tarihinden İtibaren Zamanaşımı Süreleri BK’nun 126/IV. Maddesine Göre 5 Yıl Olduğu )

818/m.125,126

ÖZET : Dava, ayıplı işlerin bedellerinin tahsili istemiyle açılmıştır.

Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda açık ayıpların ve eksikliklerin teslim tarihinden itibaren zamanaşımı süreleri BK.nun 126/IV. maddesine göre 5 yıldır. Açık ayıpların veya eksiklerin teslimden itibaren makul süre içerisinde bildirilmesi ve dava konusu yapılması gerekir. Yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru sonucu ayıplı bir iş meydana getirilmiş ise sonradan ortaya çıkan bu ayıplar ( gizli ayıplar ) yönünden BK.nun 125. maddesinde yazılı olan 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Gizli ayıplarda ayıbın öğrenildiği tarihten itibaren makul sürede bildirimin yapılması ve davanın açılması zorunludur.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat Orhan Eren ile davalı vekili avukat Özlem Öztürk geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, ayıplı işlerin bedellerinin tahsili istemiyle açılmış, mahkemece zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava konusu yapılan bacalar yönünden olan ayıp gizli nitelikte ise de, bu ayıbın binanın teslim tarihinden itibaren en geç 1 yıl kullanma süresi sonunda rahatlıkla anlaşılabileceği, iskan ruhsatının 17.03.1998 tarihinde alındığı, teslimin en geç bu tarihte gerçekleştiği, teslim tarihinden itibaren 1 yıllık kullanma süresi sonunda, bacalar yönünden ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu şekilde makul bildirme süresinin geçirildiği anlaşıldığından, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda açık ayıpların ve eksikliklerin teslim tarihinden itibaren zamanaşımı süreleri BK.nun 126/IV. maddesine göre 5 yıldır. Açık ayıpların veya eksiklerin teslimden itibaren makul süre içerisinde bildirilmesi ve dava konusu yapılması gerekir. Yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru sonucu ayıplı bir iş meydana getirilmiş ise sonradan ortaya çıkan bu ayıplar ( gizli ayıplar ) yönünden BK.nun 125. maddesinde yazılı olan 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Gizli ayıplarda ayıbın öğrenildiği tarihten itibaren makul sürede bildirimin yapılması ve davanın açılması zorunludur. Dosyada bulunan belge ve bilgilerden, balkonların zaman içerisinde sehim yaptığı, bu itibarla balkonlardaki bu ayıbın yüklenicinin ağır kusuruna bağlı olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacılar tarafından balkonlardaki ayıp belirlendikten sonra hemen tespit yaptırılıp bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda BK.nun 125. maddesinde yazılı olan 10 yıllık zamanaşımının uygulanması gerekli olup, iskan ruhsatının alındığı tarihten itibaren, ayıbın ortaya çıkmasından sonra davacılar tarafından hemen tespit yaptırılıp dava açıldığı anlaşılmakla, mahkemece balkonlarla ilgili istem konusunda davanın esası değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, bu istek yönünden de davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 09.04.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/336

K. 2009/1793

T. 27.3.2009

• ESER SÖZLEŞMESİ ( İş Sahibi Eserin Tesliminden Sonra İşlerin Olağan Gidişine Göre İmkan Bulur Bulmaz Eseri Gözden Geçirmek ve Varsa Açık Ayıpları Yükleniciye Derhal Bildirmek Zorunda Olduğu )

• GİZLİ AYIP ( Süresinde Açık veya Gizli Ayıp İhbarında Bulunulmadığı Takdirde B.K’nun 360. Maddesinde Düzenlenen Haklardan Yararlanılamayacağı )

• AYIP İHBARI ( Süresinde Açık veya Gizli Ayıp İhbarında Bulunulmadığı Takdirde B.K’nun 360. Maddesinde Düzenlenen Haklardan Yararlanılamayacağı )

• AÇIK AYIP ( İş Sahibi Eserin Tesliminden Sonra İşlerin Olağan Gidişine Göre İmkan Bulur Bulmaz Eseri Gözden Geçirmek ve Varsa Açık Ayıpları Yükleniciye Derhal Bildirmek Zorunda Olduğu )

• İŞ BEDELİ ( Uzman Bilirkişi Aracılığı İle İşin Yapıldığı Zamanki Serbest Piyasa Rayiçlerine Göre Belirleneceği )

818/m.355,359,360,362

ÖZET : İş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır.

Eserin teslimi sırasında usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile bozukluk görülmemişse, gizli ayıp var sayılır. İş sahibi gizli ayıbı öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmek zorundadır.

Süresinde açık veya gizli ayıp ihbarında bulunulmadığı takdirde, Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde düzenlenen haklardan yararlanılamaz.

Uyuşmazlık bulunması halinde iş bedeli, uzman bilirkişi aracılığı ile işin yapıldığı zamanki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Beykoz İcra Müdürlüğü’nün 2006/1750 takıp sayılı dosyası kapsamından; davacı şirketin, davalı şirket hakkında adi takıp yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde, 15.06.2006 tarihli ve 4.162,45 YTL ve 27.07.2006 tarihli ve 66.823,40 YTL bedelli iki adet faturayı dayanak alarak 70.985,00 YTL asıl alacak ile 1.800,00 YTL işlemiş temerrüt faizinin toplamının tahsilini istediği ve takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; takip konusunun tamamı üzerinden davalının vaki itirazının iptali isteemiyle açılan davanın da süresinde olduğu tespit olunmuştur.

Yanlar arasında “sözlü” olarak yapılan sözleşme gereğince, davacı yüklenicinin davalıya ait etiket basımı ve yapımı işini yüklenmiş olduğu çekişmesizdir. Davalı, iş bedeli tutarında uyuşmazlık yarattığı gibi, dava ve icra takibine dayanak alınan faturalarda gösterilen ürünlerin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu da savunmaktadır. Faturalarda gösterilen ürünlerin davalıya teslim edilmiş olduğu, toplanan delillere göre sabit bulunmaktadır. Yüklenici, yapımını ya da imalini yüklendiği işi, sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmak ve iş-eser sahibinin beklediği amaca uygun olarak teslim etmekle ödevidir. Yüklenicinin bu yükümlülüğü, Borçlar Kanunu’nun 356. maddesi gereğince, iş sahibine olan özen borcu gereğidir. Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıph olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359; gizli ayıplarda 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun’un 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin doğal gidişine göre imkanı bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak, kasten sakladığı kusurlarla usulüne uygun yapılan muayenede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya Çıkarsa iş sahibi, öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Özetle açıklanan bu hukuksal çerçeve dahilinde somut olaya dönüldüğünde; davalı iş sahibi tarafından 08.09.2006 tarihli ihtarname ile davacı yükleniciye yapılan ayıp ihbarının süresinde olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü, tüm ürünler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmamış olmakla birlikte, 13.06.2007 günlü bilirkişi raporundaki açıklamalar dikkate alındığında, varlığı ileri sürülen kusurların “açık ayıp” niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır. Az yukarıda açıklandığı üzere; açık ayıp ihbarı, Borçlar Kanunu’nun 359. maddesi hükmünde öngörülen sürede yapılmadığından, davalı aynı Kanun’un 360. maddesi hükmünde düzenlenen haklardan birisini kullanamaz.

Borçlar Kanunu’nun 364. maddesi hükmü gereğince, taraflarca değişik bir düzenleme yapılmamış ise, iş bedeli işin tesliminde istenebilir olur. Somut olayda, işin teslim edildiği ve davacı yüklenicinin hak etmiş olduğu iş bedelini isteyebileceği anlaşılmaktadır.

İş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması ve dolayısıyla yazılı sözleşme bulunmaması ya da yazılı sözleşme olsa dahi iş bedelinin yanlarca kararlaştırılmamış olması durumunda; Borçlar Kanunu’nun 366. maddesi uyarınca, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre, uzman bilirkişi aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu iş bedeli mahkemece belirlenir. Ancak yazılı sözleşmede başka bir düzenleme öngörülmemiş ya da başka bir düzenleme yasal delillerle kanıtlanamıyor ve iş de teslim edilmiş ise; iş bedelini gösterir fatura ya da faturaların, iş sahibine teslim edilmiş olmasına karşın, Türk Ticaret Kanunu’nun 23. maddesi hükmü gereğince sekiz günlük süresi içinde davalı iş sahibince faturalara itiraz olunmaması durumunda, iş bedeline yönelik olarak faturaların kapsamı kesinleşmiş olur. Bu halde, Borçlar Kanunu’nun 366. maddesinin uygulanmasına gerek kalmaz.

Yukarıda özetle açıklanan hukuksal sebeplerle, mahkemece yapılacak iş; davacının hak etmiş olduğu ve isteyebileceği iş bedeli, yukarıdaki açıklamalara göre mahkemece belirlenmeli, davadan önce davalı tarafından yapılan ödemelerin mahsubu yapılarak hükmedilecek alacak tutarı saptanmalı ve saptanacak alacak miktarı ile icra takip tarihinde borçlu temerrüdünün gerçekleşmiş olduğu kabul edilerek ve değişen oranlar da gözetilerek temerrüt faizi oranı üzerinden davalının itirazının iptaline karar vermekten ibaret olmalıdır.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/775

K. 2011/3044

T. 23.5.2011

• EKSİK VE KUSURLU İŞLERİN GİDERİLME BEDELİNİN TAHSİLİ TALEBİ ( Davacının Bölümü Teslim Aldıktan Sonra Açık Ayıbı İhbar Etmediği/Yükümlülüğü Yerine Getirmediği – Talebinin Reddedileceği )

• AÇIK AYIP ( Taşınmazı Teslim Alan Davacının Açık Ayıpları İhbar Etmediği – Açık Ayıpların Giderilme Bedelini İsteyemeyeceği )

• AYIBI İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Taşınmazı Teslim Alan Davacının Açık Ayıpları İhbar Etmediği – Açık Ayıpların Giderilme Bedelini İsteyemeyeceği )

• TAŞINMAZDAKİ AÇIK AYIBIN İHBARI ( Davacının Açık Ayıpları İhbar Etmediği – Açık Ayıpların Giderilme Bedeline İlişkin Bedelin Reddedileceği )

818/m.359

ÖZET : Dava, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerinin tahsili istemiyle açılmıştır. Dava dilekçesinde dubleks dairenin teslim alındığı ve kullanılmaya başlandığı açıklanmış, bu bağımsız bölüm yönünden gecikme tazminatı isteminde bulunulmuştur. Davacı bağımsız bölümü teslim aldığı ve kullanmaya başladığı halde, açık ayıpları davalı yükleniciye bildirmemiş, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu durumda davacının açık ayıpların giderilme bedelini isteme hakkı ortadan kalkmıştır. Bu husus gözetilmelidir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükümün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili ile davalı vekili geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerinin tahsili ve gecikme tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava dilekçesinde 8 bağımsız bölüm numaralı dubleks dairenin 01.07.2008 tarihinde teslim alındığı ve kullanılmaya başlandığı açıklanmış, bu bağımsız bölüm yönünden 01.07.2008 tarihine kadar gecikme tazminatı isteminde bulunulmuştur. Bilirkişi tarafından da 8 numaralı bağımsız bölüm yönünden 01.07.2008 tarihine kadar gecikme tazminatı hesaplanmıştır. BK’nın 359. maddesi uyarınca teslimden sonra iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkan bulur bulmaz eseri muayene etme ve ayıpları yükleniciye bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Davacı 8 numaralı bağımsız bölümü 01.07.2008 tarihinde teslim aldığı ve kullanmaya başladığı halde, açık ayıpları davalı yükleniciye bildirmemiş, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu durumda davacının 8 numaralı bağımsız bölüm yönünden açık ayıpların giderilme bedelini isteme hakkı ortadan kalkmıştır. Davacı 8 numaralı bağımsız bölümü bulunduğu halde kabul etmiş sayılacağından, 8 numaralı bağımsız bölüm yönünden açık ayıpların giderilme bedelinin tahsilini isteyemez.

Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak 8 bağımsız bölüm numaralı dubleks daire yönünden de açık ayıpların giderilme bedelinin tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 825,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı yükleniciye verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/3561

K. 2010/4228

T. 20.7.2010

• EKSİK VE KUSURLU İŞLER BEDELİNİN TAHSİLİ ( Açık Ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359 Gizli Ayıplarda İse 362. Md. Hükümlerine Uygun Olarak İhbarda Bulunulduğu Takdirde İş-Eser Sahibi Aynı Kanunun 360. Md. Hükmünde Düzenlenen Haklarını Kullanabileceği )

• İŞ BEDELİNİN TAHSİLİ ( Açık Ayıplarda İş-Eserin Tesliminden Sonra İş Sahibi İşin Gidişine Göre Olanak Bulur Bulunmaz Eseri Gözden Geçirmek ve Kusurları Varsa Yükleniciye Bildirmek Zorunda Olduğu )

• ESERİN AYIPLI OLMASI ( Açık Ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359 Gizli Ayıplarda İse 362. Md. Hükümlerine Uygun Olarak İhbarda Bulunulduğu Takdirde İş-Eser Sahibi Aynı Kanunun 360. Md. Hükmünde Düzenlenen Haklarını Kullanabileceği )

• AÇIK AYIP ( İş-Eserin Tesliminden Sonra İş Sahibi İşin Gidişine Göre Olanak Bulur Bulunmaz Eseri Gözden Geçirmek ve Kusurları Varsa Yükleniciye Bildirmek Zorunda Olduğu )

818/m.359,360,362

ÖZET : Dava, eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili istemiyle açılmıştır. Yüklenicinin iş-arsa sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359; gizli ayıplarda ise 362. madde hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş-eser sahibi aynı Kanunun 360. maddesi hükmünde düzenlenen haklarını kullanabilir. Borçlar Kanunu’nun 359. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş-eserin tesliminden sonra iş sahibi işin gidişine göre olanak bulur bulunmaz, eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa yükleniciye bildirmek zorundadır.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükümün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-)Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince.

Karabük 1. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 28.2.1992 tarihli ve 3822 yevmiye numaralı Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, davacılar tarafından arsa sahibi; davalı kooperatif tarafından ise, yüklenici sıfatıyla imzalanmıştır. Davalı kooperatif, davacıların kayden malik oldukları 68 parsel sayılı tapulu taşınmaza, sözleşmede kararlaştırılan koşullarla inşaat yapımını, kaloriferli ve 100 m2 yüzölçümlü bağımsız bölümlerden ibaret inşaatı 1.6.1992 tarihinden itibaren 36 ayda tamamlamak suretiyle davacılardan her birine bir dairenin teslimini yüklenmiştir.

Davada her bir davacı için dairelerdeki doğramaların ayıplı yapılması sebebiyle 1.430,00 TL ayıbın giderilmesi bedelinin davalıdan tahsili de istenmiştir. Mahkemece, davacılardan Nihat ve Remzi’nin ayıbın giderilmesine ilişkin tazminat talepleri kabul edilmiştir. Dosya kapsamındaki 15.12.2004 tarihli yapı kullanma izin belgesi gözetildiğinde; davacıların bağımsız bölümleri en geç 15.12.2004 tarihinde teslim almış olduklarının kabulü gerekir. Bilirkişi raporu ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacıların bağımsız bölümlerindeki doğramalarda bulunan kusurların niteliğince “açık ayıp” olduğu sonucuna varılmaktadır. Yüklenicinin iş-arsa sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359; gizli ayıplarda ise 362. madde hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş-eser sahibi aynı Kanunun 360. maddesi hükmünde düzenlenen haklarını kullanabilir. Borçlar Kanunu’nun 359. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş-eserin tesliminden sonra iş sahibi işin gidişine göre olanak bulur bulunmaz, eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Somut olayda ise, davalı yüklenici kooperatife davacılar tarafından ayıp ihbarında bulunulduğu davacılar tarafından kanıtlanmış değildir. O halde, davacılar Nihat ve Remzi’nin ayıpların giderilmesine ilişkin tazminat davalarının da reddi gerekirken; mahkemece, bu davacıların her birine 1.430,00 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak verilmesine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine. 2. bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istenmesi halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 20.7.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/5489

K. 2010/6137

T. 9.11.2010

• AYIPLI MAL ( Sözleşme ve Yasa Hükümlerine Göre Normal Olarak Olması Gereken Niteliklerin Bulunmaması ya da Bulunmaması Gereken Bozuklukların Bulunması Gerektiği )

• AÇIK AYIP ( Yüklenicinin İş Sahibine Olan Borçlarına Aykırı Olarak İmalini Yüklendiği Eserin Ayıplı Olması Durumunda Açık Ayıplarda B.K.nun 359 – Gizli Ayıplarda İse 362. Md. Hükümlerine Uygun Olarak İhbarda Bulunulduğu Takdirde B.K.nun 360. Md.sinde Tanınan Hakları İş Sahibi Kullanılabileceği )

• ESERİN AYIPLI OLMASI DURUMU ( Açık Ayıplarda B.K.nun 359 – Gizli Ayıplarda İse 362. Md. Hükümlerine Uygun Olarak İhbarda Bulunulduğu Takdirde B.K.nun 360. Md.sinde Tanınan Hakları İş Sahibi Kullanılabileceği )

• İŞİN KABUL EDİLMEYECEK DERECEDE AYIPLI OLMASI ( veya Sözleşmeye Önemli Ölçüde Aykırı Bulunması Durumunda İş Sahibinin Eseri Reddetme Hakkı Bulunduğundan Yüklenici Bu Nitelikteki İşlem Bedelini Talep Edemeyeceği )

818/m.359,360,362

ÖZET : Ayıp bir malda, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak olması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda B.K.nun 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde B.K.nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanılabilir. Davalı iş sahibinin davacıya süresinde ayıp ihbarında bulunmuş olduğu anlaşılmaktadır. İş sahibinin B.K.nun 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan hakları kullanabileceğinin anlaşılması durumunda ise; sözleşme konusu ayıplı işler üzerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılarak, anılan Yasa hükmünde tanımlanan haklardan hangisini kullanabileceğinin mahkemece değerlendirilip takdir edilmesi gerekmektedir. İşin kabul edilmeyecek derecede ayıplı olması veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı bulunması durumunda, iş sahibinin eseri reddetme hakkı bulunduğundan yüklenici bu nitelikteki işlem bedelini talep edemez.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükümün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, İ.İ.K.nun 67. maddesine dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Bakırköy 4. İcra Müdürlüğü’nün 2009/1124 takip sayılı dosyası kapsamından; icra takip alacaklısı davacı tarafından davalı hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde, 15.11.2008, 19.11.2008, ve 24.11.2008 tarihli faturaların dayanak alındığı ve 1.278,74 TL asıl alacağın tahsilinin istendiği, takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi, %40 oranında icra inkar tazminatı istemli itirazın iptali davasının ise hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içerisinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.

Yanlar arasında davalıya ait 2513,7 kg, ipliğin davacı tarafından örülmesine ilişkin “sözlü sözleşme” yapıldığı, çekişmesizdir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici, yüklendiği işi ayıpsız yaparak davalıya teslim ettiğini ve tüm iş bedelinin istenebilir olduğunu ileri sürmekte; davalı ise, her topta 15-20 arası “kuş gözü” olarak tabir edilen deliklerin tespit olunduğunu ve hatalı kumaşların iadesine ilişkin alacaklıya 25.12.2008 tarihine 467539 sıra numaralı ve 362,23 TL bedelli: 31.12.2008 tarihli seri C 467622 sıra numaralı 5.284.87 TL bedelli iki adet reklamasyon faturası gönderilip teslim edildiğini ve uyuşmazlık konusu alacağın istenemeyeceğini savunmaktadır. Mahkemece, davalı iş sahibinin süresinde davacıya ayıp ihbarında bulunduğunu ve reklamasyon faturaları keşide ettiğini ve reklamasyon faturalarda gösterilen bedellerin tahsili için de davacı hakkında icra takibinde bulunulduğunu, ayıplı malın teslimi sebebiyle iş bedelinin istenemeyeceğini gerekçe göstererek davanın reddine karar verilmiştir.

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 229. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; fatura, satılan emtia ve yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır. Faturanın şekli anılan Yasanın 230. maddesinde gösterilmiştir. Reklamasyon faturası VUK.nun tanımladığı fatura niteliğinden olmayıp, ticari alanda emtianın kabul edilmemesi ya da ayıp ihbarının yapılması amacıyla düzenlenmektedir. Bu hukuksal nedenle, reklamasyon faturasının düzenlenmiş olması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Ayıp bir malda, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak olması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda B.K.nun 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde B.K.nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanılabilir. Somut olayda davalı iş sahibinin davacıya süresinde ayıp ihbarında bulunmuş olduğu anlaşılmaktadır. İş sahibinin B.K.nun 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan hakları kullanabileceğinin anlaşılması durumunda ise; sözleşme konusu ayıplı işler üzerinde uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılarak, anılan Yasa hükmünde tanımlanan haklardan hangisini kullanabileceğinin mahkemece değerlendirilip takdir edilmesi gerekmektedir. İşin kabul edilmeyecek derecede ayıplı olması veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı bulunması durumunda, iş sahibinin eseri reddetme hakkı bulunduğundan yüklenici bu nitelikteki işlem bedelini talep edemez. Mahkemece ayıplı ürünler hakkında uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılmamıştır. Davalı vekili ayıplı ürünlerin davalının deposunda bulunduğunu bildirmektedir. O halde. H.U.M.K.nun 275 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca uzman bilirkişi aracılığıyla ayıplı ürünler üzerinde keşif ve inceleme yaptırılmak suretiyle davacı yüklenicinin uyuşmazlık konusu olan iş bedelini isteme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. İşin uzmanı olmayan mali müşavir aracılığıyla inceleme yaptırılmış olması H.U.M.K.nun 275. maddesi hükmüne aykırı bulunmaktadır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 9.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/13-468

K. 2011/666

T. 2.11.2011

• EKSİK İŞ NEDENİYLE GAYRİMENKULDE OLUŞAN DEĞER KAYBININ ÖDETİLMESİ TALEBİ ( Davacı Tüketicinin Ayıp İhbarında Bulunmadığı – Konut Satışlarında 5 Yıllık Zamanaşımı Süresi Öngörülse Dahi Tüketicinin Açık Ayıbı 30 Gün İçinde İhbar Etmesi Gerektiği )

• AÇIK AYIP ( Tüketicinin Gayrimenkuldeki Açık Ayıbı 30 Gün İçinde İhbar Etmesi Gerektiği – Eksik İşler Nedeni İle Gayrimenkulde Oluşan Değer Kaybının Ödetilmesi Talebi )

• TAŞINMAZDAKİ AYIBIN TÜKETİCİ TARAFINDAN İHBAR EDİLMEMESİ ( Her Ne Kadar Konut Satışlarında 5 Yıllık Zamanaşımı Süresi Öngörülse Dahi Tüketicinin 30 Gün İçinde Açık Ayıbı İhbar Etmesi Gereği )

• TÜKETİCİNİN AYIBI İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Her Ne Kadar Konut Satışlarında 5 Yıllık Zamanaşımı Süresi Öngörülse Dahi Tüketicinin 30 Gün İçinde Açık Ayıbı İhbar Etmesi Gereği )

• SPOR KOMPLEKSİNİN TAPUSUNUN TOKİ ÜZERİNE BIRAKILMASI ( Tokinin Bu Ayıbı Gizlemek İçin Hileye Başvurmadığı/Açık Ayıp Niteliğinde Olduğu – Davacı Tüketici Ayıbı 30 Gün İçinde İhbar Etmediğinden Kaybın Ödetilmesine İlişkin Davanın Reddedileceği )

• ZAMANAŞIMI ( Konut Satışlarında 5 Yıllık Zamanaşımı Süresi Öngörülse Dahi Tüketicinin Açık Ayıbı 30 Gün İçinde İhbar Etmesi Gerektiği – Yükümlülüğüne Uymayan Tüketicinin Değer Kaybının Ödetilmesine İlişkin Davasının Reddi Gereği )

4077/m.4

ÖZET : Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara bildirmemiştir. Davacı bundan sonra açtığı eldeki dava ile, inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı tartışma konusu değildir. Her ne kadar, konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur. Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması yasaya uygundur.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2. Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2009 gün ve 2007/691 E., 2009/94 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.12.2009 tarih ve 2009/8078 esas, 2009/14473 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş; davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Aynı Dairenin 17.06.2010 gün ve 2010/5328-881 sayılı ilamı ile;

( …Davacı, “ S… …kent “ adıyla bilinen projede yer alan 14. bölge, E 11 blokta bulunan 35 nolu daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı S… A.Ş.’den 161.540,00 TL bedelle 17/02/2005 tarihli “ Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, taşınmazı Aralık 2006 tarihinde teslim alıp fiilen Mayıs 2007 tarihinden sonra kullanmaya başladığını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine satın alacakları daire/villa ile birlikte 1 milyon m2 arazi üzerinde, 450 bin m2 yeşil alan içerisinde 50.000 ağaçla çevrili, yüzme havuzları, yürüyüş, koşu ve bisiklet parkurları, buz pateni ve buz hokeyi pistleri, kaykay/ dağ bisikleti ve rollerblade pistleri, beachveoley sahaları, tırmanma duvarı, basketbol ve tenis kortları, İlköğretim okulu, ticaret merkezi, sosyal tesisler vb. beklentilerin üzerinde sosyal ve sportif imkanlar sunarak, kaliteli, sağlıklı, güvenli ve huzurlu bir yaşam alanı inşa ve teslim edileceğinin ilan edildiğini, ancak sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde tamam olmadığını ve vaat edilen “ 24 saat özel güvenlik” sisteminin işlemediğini, site çevresinin 50.000 ağacın varlığı bir yana neredeyse çıplak bir görüntüye sahip olduğunu, projede gösterilen ve standardı vaat edilen havuzların belirli bir büyüklük ve inşa standardının bulunmadığını, temizlik ve suyun kimyasal ilaçlanmasına müsait olmadığını, taşınmazın önünden ve arkasından kamuya ait son derece işlek yolların geçtiğini, toz ve gürültüye maruz kaldığını, site içinde site sakinlerine ait olacağı vurgulanan özel yaşam ve spor kompleksi vaat edilmesine rağmen 518 nolu adada site sakinlerine özel bir kompleksin olmadığını, hatta bu alanın Toki’nin malı olduğunu, diğer ortak yaşam alanları, parkurlar ve peyzajlı yeşil alanların fiili durumu itibarıyla çevre duvarı ve güvenliğinin olmaması sebebiyle kamuya açık hale dönüştüğünü, kompleks içinde S… …kent isimli bir okul yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen projeden bağımsız bir okul yapıldığını, davalıların taahhütlerini yerine getirmemeleri nedeniyle satın aldığı taşınmazın değerinin düştüğünü, davalıların yaptıkları reklam ve tanıtımlarla kendisini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını ileri sürerek, ağır kusur ve hile ile gizlenen ve %50 nispetinde değer kaybına sebep olan ayıp ve eksikliklerin davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen giderilmesine, bunun mümkün olmaması halinde ise fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı S… İnşaat A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, bu yönde bir taahhüdün olmadığını,518 adadaki spor kompleksinin proje kapsamında bulunmadığını, okulun bir mahalleye tahsisinin mümkün olmadığını, her sitenin yüzme havuzlarının ve sosyal tesislerinin olduğunu, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Davalı Banka, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının konutunu teslim aldıktan sonra BK. 198. maddesinde öngörülen makul sürede ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 10.12.2009 tarih ve 2009/8078 esas, 2009/14473 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK.nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davacının davalı Garanti Bankası’na yönelik tüm, diğer davalılara yönelik sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. ”S… …kent” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve buz paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha pek çok olanağın bulunacağının belirtildiği, ne var ki taahhüt edilen bu spor kompleksinin mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde inşa edildiği ve Toki tarafından halka açık hale getirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı S… İnşaat A.Ş., her ne kadar 518 ada üzerinde yapmayı vaat ettiği spor kompleksini taahhüdüne uygun biçimde tam ve eksiksiz inşa ettiğini, davacının yararlanmasına hiçbir engel bulunmadığını, bu spor kompleksinin sadece site sakinlerine özel ve münhasıran onların kullanımına açık olacağı taahhüdünde bulunmadıklarını savunmuşsa da; “S… …kent” projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında tanıtım maketlerinde ve broşürlerinde, spor kompleksinin gösterilmesi, bu şekilde projenin reklamının yapılması nedeniyle davacıda bu yerlerin siteye dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, sosyal tesislerin Toki’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış olması, “açık ayıp” olarak nitelendirilip, davacının konutu teslim aldıktan sonra 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun ve BK. 198. maddesinde ön görülen sürelerde davalılara yapılmış ayıp veya eksik işler ihbarı bulunmadığından davanın reddine karar verilmişse de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. O halde mahkemece işin esası incelenerek, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığı ile, dava konusu spor kompleksinin siteye dahili halinde davacının satın aldığı dairenin değeri ile siteye dahil edilmemesi halindeki değerinin belirlenmesi, yapılacak oran sonrası davacının isteyebileceği bedel indirimi miktarının taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı bulunduğundan kararın bu gerekçe ile bozulmasına karar verilecek yerde zühulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 10.12.2009 tarih ve 2009/8078 esas, 2009/14473 sayılı onama kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir… )

Gerekçesiyle davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile dairenin 10.12.2009 tarih ve 2009/8078-14473 sayılı onama kararının kaldırılmasına, kararın bozulmasına, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar; davacı vekilince temyiz edilmiş; Özel Dairece, önce onanmış ise de davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, davacının davalı Garanti Bankası’na yönelik tüm, diğer davalılara yönelik sair karar düzeltme isteğinin reddi ile karar yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek zaman aşımı süresinin ne olduğu ve dava tarihinde zaman aşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır. Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, olayın çözümünde 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;

Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ( TKHK )’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Görüldüğü üzere; Borçlar Kanun’daki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir. Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır ( Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi ).

Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır ( Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi ). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal ( dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama ( vasat )bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır. Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. sayılı ilamında da vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Davacı 17.02.2005 tarihinde, satıcı TOKİ’ye vekâleten S… İnşaat ve Ticaret A.Ş.’den “S… …kent” adlı projeden 35 nolu daireyi satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya 06.04.2005 tarihinde tapuda devir edilmiş; 15.01.2007 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara bildirmemiştir. Davacı bundan sonra 28.09.2007 tarihinde açtığı eldeki dava ile, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı tartışma konusu değildir. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur. Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 02.11.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : Davacı, S… O…kent adlı projeden davalılardan bağımsız bölüm satın aldığını, davalıların projeyi tanıtım ve reklam kılavuzlarında gösterdikleri şekilde gerçekleştirmediklerini, özellikle dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu sitenin ortak kullanım alanlarındaki eksikliğin dava tarihi itibariyle belirlenerek maddi ve manevi zararının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı TOKİ, davanın reddine karar verilmesini dilemiş, diğer davalı S… İnşaat ve Ticaret A.Ş. ise, satıcı TOKİ’nin vekili sıfatıyla hareket ettiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını, anılan olguların varlığı ve bunların ayıp teşkil ettiği düşünülse dahi ihbarda bulunma yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının ayıba dayalı haklarını kaybettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen hüküm Dairemizce ortak alanlardaki spor tesisleri yönünden bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Dairemiz ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, yapılması taahhüt edilen spor tesislerinin 4077 sayılı Yasada düzenlenen “ayıplı ifa”mı, yoksa “eksik ifa” kapsamında mı olduğu, ihbara gerek olup olmadığı buna göre de açılan davanın dinlenebilirlik koşulunun gerçekleşip, gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Satıcı davalılarca yapılan ilan ve reklamlarda alıcılara karşı, spor kompleksinin projede bulunacağı vaat edilmiştir. Esasen bu hususta dosyada mevcut bulunan tüm tanıtım broşürlerinde kompleksden ev satın alanların spor tesislerinden faydalanacakları da öngörülmüştür. Hemen belirtmek gerekir ki, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’ nun 4 ve 16. maddesi hükümleri gereğince satıcının bu nevi ilanlarda bulunduğu taahhütler ile bağlı olduğunun kabulü zorunludur. Gerek Borçlar Kanunumuzda ve gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda eksik ifa ile ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Eksik ifadan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu görüşleri özetleyecek olursak Prof. Dr. Haluk Tandoğan’a göre. “Normal olan, yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlamasıdır. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ile teslimi, zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir. ( Tandoğan ( ÖBİ.C.II ), s. 73,74. )Dr Serkan Ayan’a göre ise Yüklenici teslim iradesini iki biçimde ortaya koyabilir. İlki, işlerin tamamlandığını iş sahibine bildirerek arsadan ayrılması, ikincisi ise, böyle bir bildirimde bulunmaksızın inşaat alanının terk etmesidir. Bunun sonucu olarak yüklenicinin inşaat alanından ayrılmadığı ve çalışmaya devam ettiği bir dönemde teslim gerçekleşmez. İş sahibinin bu dönemde, mesela daireye girerek onu kullanmaya başlaması, teslimin gerçekleştiğini ortaya koymaz. Yapının eksik olması, yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği veya hukuken bağlayıcı iş değişikliği ve ilave işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasıdır. Mesela sözleşme gereğince yapılması gerektiği halde, mutfak dolaplarının takılmaması, asansörün çatının seramiklerin, bazı kapı ve pencerelerin yapılmaması, parkelerin döşenmemesi, bazı muslukların monte edilmemesi veya sözleşmeyle üstlenmişse, yapı kullanma izninin alınmaması, inşaatın tamamlanmamış olduğunun gösterir. Bazı durumlarda eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırmak güçtür. Mesela asansörün bazı parçalarının takılmamış olması durumunda somut olayda eksiklik mi, yoksa ayıp mı bulunmaktadır. Bu sorunun cevabı kuşkusuz eserin incelenmesiyle verilebilir. Ancak asansörün motorunun takılmamış olması, ayıp değil eksiklik olarak nitelendirilmeli, buna karşılık motorun içindeki bir parçanın takılmamış olması nedeniyle asansörün çalışmaması ayıp olarak nitelendirilmelidir. ( Dr.Serkan AYAN-İnşaat sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdü, Seçkin Yayınları, 2008 )Yazara göre, GAUCH’un ayırımı için önerdiği ölçüt kabul edilmelidir. Gauch’un önerisi; eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi ve onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir. Örneğin, bir duvarın boyanmamış olması, eksik ifa, aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde, bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa artık ayıptan söz edilmelidir. Bu durumda ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir denilmektedir. Adı geçen yazar “eksik iş” kavramı hakkında özel olarak üzerinde durulması gereken bir noktanın inşaatın yüzölçümü olarak taahhüt edilenden az olması halinde hangi hükümlerin uygulanacağıdır. Yargıtay inşaat sözleşmesinde yüzölçümü eksikliğini, yerleşmiş içtihadıyla ayıp değil, eksik ifa olarak değerlendirmekte ve bu durumda iş sahibinin Borçlar kanununun 96.maddesi hükmü gereğince eksiklikten kaynaklanan zararının giderilmesini isteyebileceği kabul edilmektedir. Yargıtay, bu kararların da daha çok ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara ve kısa zamanaşımı sürelerine bağlanmış olmasına dayanmaktadır. ( Dr. Serkan Ayan, sh. 61-62, Seçkin Yayınları, 2008 baskı )Doktrinde eksikliklerin muhtelif ayırımı yapılmakta ve ancak, burada bu tür ayırımlara değinmekte yarar olmadığı kanısındayız. Ne varki, bu eksikliklerin önemli olup olmadığı ve önemli olması durumunda teslimin mahiyeti üzerinde durulacaktır. Önemli ve büyük eksiklikler inşaatı hukuki anlamda teslime elverişli olmaktan çıkartır. Bu tür eksikliklerde, artık yüklenicinin ifa iradesinin bulunmadığı varsayılır. Tamamlanmamış işler, niteliği gereği, inşaatın tamamına oranla önemli ve büyük eksiklikler niteliğinde ise, özellikle işin hacmi, eksik kalan işlerin nitelik ve miktarı göz önünde tutulduğunda, iş sahibinin ifa olarak kabul etmesi, dürüstlük kurallarına göre kendisinden beklenemediği durumlarda, artık teslimi ve dolayısıyla ifanın gerçekleşemeyeceği kabul edilmelidir. Burada, yapının kısım kısım teslim edilmesi bakımından bir inceleme yapılması gerekirse, yapının kısım kısım teslimi taraflar arasında kararlaştırılmışsa, tamamlanan kısmını teslimi için yüklenicinin üstlendiği işin tamamının bitirilmesi gerekmez. Teslim edilecek olan bölümün tamamlanmış olması veya tamamlanmış sayılması yeterlidir. Hemen belirtmek gerekirse, yukarıda da belirtildiği gibi, irade özgürlüğü ilkesi gereğince iş sahibi, henüz tamamlanmamış bağımsız bölümleri de kendi iradesiyle ifa olarak teslim alabilir.Bu durumda iş sahibi teslim aldığı bağımsız bölümlerde eksiklikler için genel hükümlere göre ayıplar için ise, ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere başvurabilecektir.

Eksikliğe rağmen teslimin gerçekleşebildiği durumlarda, bu eksikliklerin hangi hükümlere tabi olacağı sorunu adı geçen eserde irdelenmiştir. ( sh. 73 ). İnşaatın tamamlanmasından önce teslimin mümkün olduğu kabul edildiğinde, bu eksiklikler hangi hukuki kurallara bağlı olacaktır. Bu konuda da iki görüş olduğu, görüşlerden birincisinin ayıp hükümlerinin uygulanması gerektiği, diğer görüşün ise, eksikliklerin genel hükümlere göre talep edilmesi şeklinde olduğu, Yargıtay uygulamasının ise, hakkaniyete uygun olup, yüklenicinin borçlandığı işlerin bir kısmını yapmaması, işin niteliği gereği ayıplı değildir. Mesela bir inşaatın herhangi bir bağımsız bölümündeki mutfak dolabının takılmamış olması halinde bunun açık ayıp niteliğinde görülerek, doğrudan ayıp hükümlerinin uygulanması, işin niteliğine uygun düşmez. Ayrıca ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara bağlanmış olması bile eleştirilirken, zorlama bir yorumla eksikliklerin de doğrudan ayıp hükümlerine tabi tutulması, yerinde olmaz.” Düşüncesindedir. Nitekim Yargıtay 19.Hukuk dairesi Onursal başkanı sn. Cengiz Kostakoğlu, İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat sözleşmeleri isimli eserinde Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu bahsinde bu konudaki görüşünü açıklarken, Kural olarak inşaatın sözleşme ile kararlaştırılan tamamı bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da, inşaatın fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi ile doğar. Sözleşmede kararlaştırılan işin teslim olgusu o işin tamamlanmasını gerektirir. Diğer bir ifade ile henüz tamamlanmamış bir işin veya işin mevcut olmayan kısımlarının tesliminden söz edilemez. Bu nedenle, noksan iş ile ayıplı işin aynı hukuki niteliği taşıdığı söylenemez. Oysa Yüksek 15.Hukuk dairesi önceleri, noksan ve ayıplı iş ayırımı yapmaksızın, iş sahibi tarafından kendisine teslim edilen veya teslim edilmek istenen inşaatın, BK:nun 359.maddesi hükmü doğrultusunda muayenesi ve varsa noksan ve ayıplı işlerin ihbarının gerektiği, aksi halde, noksan işten dolayı müteahhidin sorumlu tutulamayacağı şeklindeki görüş ve uygulamasından vazgeçerek halen iş sahibinin açık rıza ve kabulü olmadıkça, inşaattaki noksanlığın teslimde yapılacak muayene ve ihbara tabi olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edilebileceği kabul edilmektedir. İlgili Dairenin bu görüşü halen istikrarla uygulanmaktadır. Örn. 15.H.D.nin 24.5.1989 tarih ve 988/4542-1989/2484 ve yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.6.1979 tarih ve 977/13-1270 esas ve 1979/824 arar sayılı kararları )( Adı geçen eserin sh. 509-510 )Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıplı ifanın varlığının kabulü halinde alıcının gizli ve açık ayıplar yönünden BK. 198.maddesinde öngörülen süreler içerisinde satıcıya ihbarda bulunmadığı taktirde aldığı şeyi mevcut hali ile kabul etmiş sayılacağından mahkemenin de kabulünde olduğu gibi alıcı ayıp nedeniyle sonradan satıcıdan talepte bulunamayacaktır Ancak eksik ifanın varlığı halinde alıcı, önceden herhangi bir ihbarda bulunmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde bu eksikliğin ifasını satıcıdan isteyebilecektir.

Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı yasa maddelerinin uygulanması gerektiği doktrinde ve uygulamada neredeyse oy birliği ile kabul edilmektedir. ( Dr.Aydın Zevkliler Doç.Dr.K.Emre Gökyayla Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri 11.Baskı Sayfa 121, Cevdet Yavuz Satıcının Sorumluluğu sayfa 213, Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri Cilt 1/1 Sayfa 206, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 8918/2052, 13.Hukuk Dairesi 16.3.1984, 5994/7349, 13.Hukuk dairesi 19.3.1992, 3842/2617 sayılı içtihatları. )Ancak aynı konuda 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bir yasal düzenleme getirilip getirilmediği, yasa koyucu eksik ifa konusunda bir hüküm getirmiş ise bunun nasıl yorumlanması gerektiği de ayrıca irdelenmelidir. Anılan yasanın 4.maddesinin birinci bendinde “ambalajinda, etiketinde tanıtma ve kullanma kılavuzunda yada reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan yada tahsis veya kullanıp amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.” denildikten sonra, ikinci bendinde; “Tüketici malın teslimi tarihinden itibaren ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür.” Hükmü getirilmiş; dördüncü bendinde de; ayıplı mallar için zamanaşımı süresi 5 yıl ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar anılan yasa maddesinin 4/1.maddesinde “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikleri içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” hükmü ilk bakışta ayıp ve eksik kavramının iç içe girdiği, her ayıp ve eksiklik halinde bu yasa maddelerinde öngörülen sürelere uyulmadığı taktirde eksiklik nedeniyle de talepte bulunamayacağı intibağını uyandırmakta ise de “maddi, hukuki veya iktisadi eksiklikten” kast edilen malda olduğu umulan lüzumlu vasıflardır. Bu türdeki lüzumlu vasıflarda eksiklik değil, ayıp olarak nitelendirilir. Nitekim Prof. Dr. İ.Yılmaz Aslan da aynı görüştedir. ( Bkz. Prof Dr İ.Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku S.114 )Kaldı ki bu yorumun aksinin kabulü tüketici lehine düzenlemeler getiren Tüketiciyi Koruma Kanunu’nun amacına ters düşer. Çünkü bir taraftan tüketici olmayan bir kimsenin bir taşınmaz satın alması halinde taşınmazdaki mevcut eksiklikleri MK.125.maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde giderilmesini veya bedelini istemesine genel hükümler çerçevesinde izin vereceksiniz. Diğer taraftan alıcının tüketici olması halinde taşınmazın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması halinde taşınmazdaki eksik imalat bedelini isteyemez diyeceksiniz. Bunun kabul etmek mümkün değildir. Eksik teslim sebebi ile genel hükümlere göre açılmış bir davada alıcı hiçbir ihbar koşuluna bağlı olmadan 10 yıllık zamanaşımı içerisinde dava açabilecek iken, 4077 sayılı yasa ile eksik ifa durumunda bunun bir ayıp sayılacağı ve dolayısı ile ihbar koşuluna bağlı olarak 5 yıllık zamanaşımı süresinde dava açabileceğinin kabulü 4077 sayılı yasanın özüne ve ruhuna açıkça aykırılık teşkil eder. Hâl böyle olunca, 4077 sayılı Yasa kapsamına giren taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerde şayet eksik ifa sözkonusu ise aynı yasanın 30.maddesinin göndermesiyle genel hükümlerin uygulanması zorunludur. ( Prof.Dr.Aydın Zevkliler. Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun sayfa 86-87 )4077 sayılı yasa ile diğer kanunlara nazaran tüketicinin özellikle korunması gereken hususlarda düzenlemeler getirilmiş olup, tüketici mahkemelerinin gerektiğinde genel hükümlere göre de karar vermeleri anılan 4077 sayılı yasanın 30.maddesi gereğidir. Bir örnek vermek gerekirse, mağazaya alışveriş için giden tüketicinin raftan düşen eşya ile yaralanması nedeniyle açılan manevi tazminat davasında görevli mahkeme tüketici mahkemesidir ancak, manevi tazminatın koşulları ve miktarı ile ilgili inceleme genel hükümlere göre yapılacaktır. Yani tüketici mahkemesi BK nın ilgili hükümlerine göre uyuşmazlığı çözecektir.

Konunun Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeleri sırasında; “dava mademki tüketici mahkemesinde açıldı o halde 4077 sayılı yasa dışında genel hükümlerin uygulama olanağının bulunmadığı” ortaya atılmış ve bu düşünce ile sonuca gidilmiştir. Oysa, bu düşüncenin tüketici lehine hükümler getiren 4077 sayılı yasanın ruhuna ve özellikle 30.maddesine uygun düşmediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık ve belirgindir. Eksik ifa bir başka deyişle sözleşmeye aykırılık nedeni ile açılacak davada alıcının yarışan iki hakkının bulunduğu yani alıcının genel hükümlere ve BK nun 96.maddesine dayalı tazminat isteminde de bulunabileceği doktrinde oybirliği ile kabul edilmektedir. Nitekim Dairemizin sapma göstermeyen inançları da bu yöndedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönülecek olursa;

Gelir Paylaşımı esasına göre düşünülen …kent projesinden konut satın alan tüketicinin satın aldığı bağımsız bölümle ilgili bir talebi olmayıp, ortak alanda yapılması vaat edilen spor kompleksinin sonradan TOKİ’ye ait 518 ada üzerinde yapılıp, bunun da Belediyeye devredilmesi sebebiyle artık bu eksik ifa olup, tam bir teslimden söz etmek mümkün değildir. Kaldı ki, söz konusu projenin birden fazla parsel üzerinde etap etap yapıldığı ve ilgililere konutlarının peyderpey teslim edildiği anlaşılmaktadır. Konutunu teslim alan davacının taahhüt edilen diğer yan edimler bakımından ifa beklentisi devam ettiğinden konutunu ihtirazi kayıt ile teslim alması veya bu yönde bir ihbarda bulunması da mümkün değildir. Teslim söz konusu olmadığından tüketicinin zamanaşımı süresi içerisinde genel hükümlere göre dava açabileceği ve BK’nun 96.maddesi çerçevesinde tazminat isteyebileceği yönündeki Dairemiz kararının isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Davalılar reklam ve büroşürlerinde 1000 dönümlük arazi üzerine tesis edecekleri birden çok siteyi kapsayan ve içerisinde sosyal tesislerini barındıran davaya konu alandaki sosyal tesislerin yalnızca site sakinlerinin kullanımına sunulacağı kanaatini uyandırmışlar, ancak bunun aksine spor tesislerini davalılardan TOKİ önce kendi arazisi üzerine yapmış; daha sonrada site sakinlerinin dışında dışarıdan katılacak şahısların da kullanımına sunmuş, bundan sonra da yargılama sırasında dava dışı … Belediyesine anılan tesisleri devretmiştir. Oysaki reklam ve tanıtım projelerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha birçok spor tesislerini içinde barındıran büyük bir kompleksin site içerisinde sakinlerinin kullanımına sunulacağı, bu kompleksten yalnızca site sakinlerinin istifa edeceği verilen reklam ve ilanlarla taahhüt edilmiş olmasına rağmen anılan tesisin mülkiyeti davalılardan TOKİ’ye ait olan 518 ada üzerine inşa edilmesi, akabinde halka açılması, daha sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine devredilmesi karşısında spor kompleksi ile ilgili taahhüdün yerine getirildiğinden söz etmek mümkün değildir. Hatta ilerleyen zaman içinde kullanım şekli değiştirilebileceği gibi, mülkiyetinin de üçüncü kişilere devredilmesi her zaman mümkün bulunmaktadır. Davalılar tacir olup, sözleşmeden doğan asıl ve yan edimlerini basiretli bir tacirden beklenen doğruluk ve dürüstlük kuralları içinde yerine getirmek zorundadırlar. Bu husus ise, alıcının satın alma kararını etkileyen ve taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Yine mahkemece TMK nun 1020.maddesi gereğince tapu kayıtlarının aleni olduğu davacının tapu kayıtlarını incelemesi halinde durumu zaten bilmesi gerektiğinden söz edilmiş ise de, bu gerekçeye de katılmak mümkün değildir. Şöyle ki, spor kompleksinin yapıldığı alan ( 518 parsel )davalılardan TOKİ adına kayıtlıdır. Bu durumu tapu kaydı ile gören alıcının haklı bir güven ile ifa beklentisi olacaktır. Bir an spor kompleksi yapılacak alanın başka birine ait olduğu varsayılsa bile, davalıların taahhüdü BK nun 110.maddesi hükmü gereğince üçüncü kişinin fiilini taahhüt anlamında olup, gerçekleşmemesi nedeni ile satıcılar doğan zarardan sorumludur.

Tüm bu açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.

KARŞI OY : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrasında malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içerisinde tüketicinin ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlü olduğu belirtilmiş olduğundan ve bu süre geçtiğinden bahisle açılan davada işin esasına girilemez şeklindeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Şöyle ki; Yukarıdaki hüküm, taşınır mallar hakkında uygulanabilir. Satın alınan ve kullanılmaya başlanılan bir mutfak aletinin ayıplı mal olduğunun anlaşılması halinde tüketicinin ayıbı satıcıya 30 gün içerisinde bildirmesi gerekebilir.

Olayımızda olduğu gibi siteden satın alınan bir dairenin satışında asansör, elektrik, su, mutfak dolabı, badana-boya ve benzeri iç işleri yapıldığı zaman anahtar teslimi yapılmakta olup, çevre düzeni ve ortak alanların çalışmaları ise 3-4 yıl sürmektedir. Çevre düzenine ilişkin işlemler eksik iş mahiyetinde olup ayıplı mal kavramı içerisinde düşünemeyiz. Örneğin, Haziran ayında satın ve teslim aldığımız bir dairenin kaloriferlerinin yanmadığını kasım ayında fark etmemiz halinde, teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde satıcıya bildirilmedi diye süre geçtiğinden bahsedemeyiz. Buradaki iş, eksik iş olarak nitelendirilmelidir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması görüşündeyim.

KARŞI OY : Taraflar arasında vasıflı bir satım söz konusu olup, davalı taraf asli edim olan konutu davacıya teslim etmesine karşın yan edim mahiyetinde olan sosyal alanların davacıya teslimi ( ki zaten bu olanların tek tek orada konutu bulunanlara teslimi fiziken mümkün değildir )söz konusu olmadığından bir an için ayıplı ifa söz konusu olsa bile dava hakkının düştüğünden söz edilmez. Kaldı ki, eksik ifa söz konusu olduğundan somut olay bakımından dava hakkının düşmediği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk kararına karşıyım.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/4409

K. 2004/1565

T. 22.3.2004

• AÇIK AYIPLI MAL ( Teslimi Sırasında İhtirazi Kayıt İleri Sürülmemesi Halinde Kabul Edilmiş Sayılacağı )

• İHTİRAZİ KAYIT ( Açık Ayıplı Malın Teslimi Sırasında İleri Sürülmemesi – Eserin Kabul Edilmiş Sayılacağı )

• İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Malın Ayıplı Olması – Yerine Getirildiğinin Şahitle İspat Edilebileceği )

• AYIP İHBARI ( Süresinde Yapılmaması Halinde Davanın Reddi Gereği )

818/m. 362

ÖZET : Eserin ayıplı olduğunun yükleniciye ihbar edildiği hususu şahit ifadeleriyle ispatlanabilir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili ile davalı vekili geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı iş sahibi, davalı yüklenicinin yaptığı ahşap kaplamanın ayıplı olduğunu ileri sürerek bedelinin tahsilini istemiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

BK.nun 362.maddesi uyarınca eserin teslimi sırasında ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması halinde açık ayıplı işler kabul edilmiş sayılır. Dava konusu olayda “davacının kendi beyanına göre” yapılan iş, 1999 yılında teslim edilmiştir. Teslim alındığında eserin ayıplı olduğunu davalıya bildirdiğini ve kendisinin oyalandığını ve bu nedenle ihtarın geç çekilip davanın sonradan açıldığını iddia eden davacı bu hususları ispatlamalıdır. Eserin ayıplı olduğunun yükleniciye ihbar edildiği hususu şahit ifadeleriyle ispatlanabilir. Öte yandan iş bedelinin ayıbın ortaya çıktığı ve şayet oyalama varsa oyalamanın sona erdiği tarih itibariyle saptanması gerekir. Oysa mahkemece bu konular üzerinde durulmayıp tarafların şahitleri de dinlenmediklerinden şahitler dinlenerek ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığının saptanması, süresinde ayıp ihbarı yapılmış ise ( oyalama yoksa teslim tarihi itibariyle ) oyalama varsa davalıya çekilen 9.10.2001 tarihli ihtar tarihindeki ayıplı işlerin giderilmesi için gerekli işçilik ve gerekli ise malzeme bedelinin bilirkişiden alınacak ek bir rapor ile belirlenmesi ve çekilen ihtarda miktar gösterilmediğinden temerrüdü oluşturmayacağı cihetle ve ek davada faiz istenmediği de gözetilerek bilirkişilerce belirlenecek alacağın 2 milyar liralık bölümüne ilk dava tarihinden faiz yürütülmek suretiyle alacağın tahsiline karar verilmelidir. Ayıp ihbarının süresinde yapılmadığının anlaşılması halinde ise dava tamamen reddedilmelidir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 375.000.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınıp vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.3.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/6065

K. 2005/4764

T. 19.9.2005

• AÇIK AYIPLI İŞLERİN İHBARI ( Eser Sözleşmesi – Arsa Sahibi Eseri Teslim Aldıktan Sonra Muayene Edip Derhal Ayıbı Yükleniciye Bildirmemesi Halinde Yüklenicinin Her Türlü Sorumluluktan Kurtulduğu )

• EKSİK İŞLERİN HESAPLANMASI ( Teslim Tarihi Rayiçleriyle Hesaplanacağı – Eser Sözleşmesi )

• GİZLİ KUSUR ( Sonradan Ortaya Çıkan Gizli Kusurlar Derhal Bildirilmezse Yüklenicinin Yine Sorumluluktan Kurtulduğu/Bildirilmesi Halinde Ortaya Çıktığı Yılın Rayiçlerinin Tutarı Hesaplattırılarak Karar Verilmesi Gereği – Eser Sözleşmesi )

• KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Eksik ve Kusurlu İşler Bedelinin Tahsili İstemi – Eksikler Teslim Tarihinden Sonra Makul Bir Sürede İstenebileceği/Gizli Kusurlar İse Tespitle Öğrenildiğinden ve Ancak Bu Tarihten Sonra İstenebileceği )

818/m.355,359,362

ÖZET : Dava, eser sözleşmesine dayalı eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmaktadır.

Bu tür sözleşmelerde arsa sahibi eseri teslim aldıktan sonra muayene edip derhal ayıbı yükleniciye bildirmemesi halinde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak, yüklenicinin sakladığı gizli kusurlar bakımından sorumluluğu devam eder. Sonradan ortaya çıkan gizli kusurlar da derhal bildirilmezse yüklenici yine sorumluluktan kurtulur.

Olayda, dava konusu inşaat iskan izni alınarak davacılara teslim edildiği anlaşılmakla birlikte davacılar açık ayıplı işleri ihbar ettiklerini kanıtlayamamıştır. Eksikler, teslim tarihinden sonra makul bir sürede istenebileceğinden, gizli kusurlar ise tespitle öğrenildiğinden ve ancak bu tarihten sonra istenebileceğinden eksik işlerin teslim tarihi rayiçleriyle, gizli kusurların ortaya çıktığı yılın rayiçlerinin tutarı hesaplattırılarak karar verilmelidir.

DAVA : Dava, eser sözleşmesine dayalı eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili istemiyle açılmış, davalı ihtirazi kayıtsız teslim alındığını, fahiş istemde bulunulduğunu belirterek reddini savunmuş mahkemece kısmen kabule karar verilmiş, karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Taraflar arasında re’sen düzenleme biçiminde imzalanan 3.4.1998 tarihli sözleşmeyle davalı yüklenici, davacılara ait arsa üzerine arsa payı karşılığı bina yapımını yükümlenmiştir. Borçlar Yasası’nın 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan Kat Karşılığı İnşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin eseri teslim aldıktan sonra gözden geçirmesi, bozukluk ( ayıp ) var ise 359. madde hükmünce yükleniciye bildirmesi gerekir. Aksi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur. ( BK 362/2. madde ) Ne var ki, yüklenicinin kasden sakladığı, usulüne göre yapılan muayenede görülemeyecek kusurlar ( gizli olanlar ) bakımından yüklenicinin sorumluluğu devam eder. ( BK 362/1. madde ) Eserin kabulü gizli kusurları kapsamaz. Ancak sonradan ortaya çıkan gizli kusurlar da derhal bildirilmelidir. Bildirim ( haber verme ) görevi çabucak ( hemen ) yerine getirilmezse yüklenici yine BK’nın 362/2. maddesince sorumluluktan kurtulur. Eksik işler ise dava zamanaşımı süresince istenilebilir.

Davaya konu inşaatın 27.03.2001 tarihinde iskan izni alınarak davacılara tesliminin yapıldığı tarafların kabulündedir. Davacılar açık ayıplı işleri davalıya derhal ihbar ettiklerini kanıtlayamamış, 30.05.2002 tarihinde yaptırdıkları tespitte, eserdeki eksik ve gizli kusurlar saptanmıştır. Eksikler, teslim tarihinden sonra makul bir sürede istenebileceğinden, gizli kusurlar ise tespitle öğrenildiğinden ve ancak bu tarihten sonra istenebileceğinden eksik işlerin 2001 yılı rayiçleriyle, gizli kusurların ortaya çıktığı 2002 yılı rayiçlerinin tutarı bilirkişilerden alınacak ek raporda hesaplattırılmalı, sonucuna göre hükme varılmalıdır. Bütün bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı gerekçeyle hüküm tesisi bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1. ) bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 19.09.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Açık Ayıplı Mallar İle İlgili Yargıtay Kararları

Açık Ayıplı Mallar İle İlgili Yargıtay Kararları

Benzer Yazılar

Kategoriler

Takipte Kalın