Sosyal Ağlarda Paylaş:

Aleyhe Bozma Yasağı Hakkında Yargıtay Kararları

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/1-106

K. 2009/190

T. 7.7.2009

• KASTEN ÖLDÜRME ( Aleyhe Bozmadan Sonra Sanığa Diyeceklerinin Sorulması Gerektiği – Savunma Hakkının Kısıtlanamayacağı )

• ALEYHE BOZMA ( Kasten Öldürme – Aleyhe Bozmadan Sonra Sanığa Diyeceklerinin Sorulması Gerektiği )

• SAVUNMA HAKKI ( Kasten Öldürme – Aleyhe Bozmadan Sonra Bozmaya Karşı Sanığa Diyeceklerinin Sorulacağı/Savunma Hakkının Kısıtlanamayacağı )

• SANIĞA DİYECEKLERİNİN SORULMAMASI ( Kasten Öldürme – Aleyhe Bozmadan Sonra Bozmaya Karşı Diyeceklerinin Sorulacağı/Savunma Hakkının Kısıtlanmaması Gereği )

5237/m. 81

ÖZET : Kasten öldürmeden sanık hakkında; sanığın aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri saptanmadan hüküm verilmesi yasaya aykırıdır.

DAVA : Sanıklar B… K… ve S… S…’nun, ayrı ayrı “5237 sayılı TCY’nın 37/1, 81/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 15’er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak mahrumiyetine” ilişkin, H… Ağır Ceza Mahkemesince 10.04.2007 gün ve 234-379 sayı ile verilip res’en de temyize tabi olan hüküm, her iki sanık müdafii, katılanlar vekili ve yerel Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmekle, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.07.2008 gün ve 1305-5665 sayı ile “Olayda, maktûlden kaynaklanan ve sanıklara yönelmiş bir haksızlık olmadığı halde yetersiz gerekçelerle sanıklar lehine haksız tahrik indirimi uygulanması” isabetsizliğinden bozulmuş, Yerel Mahkemece 23.10.2008 gün ve 423-418 sayı ile ilk hükümde direnilmiştir.

Res’en temyize tabi olan hükmün, her iki sanık müdafii, yerel Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “usule ilişen nedenlerle bozma” istemli 05.05.2009 gün ve 100290 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; olayda haksız tahrikin bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Bununla birlikte, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca usule ilişkin problemlerin ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Bozmadan sonra yapılan 23.10.2008 tarihli ( son ) oturumda ( sırasıyla )

Hazır olan tutuklu sanık S…S…’na bozmaya karşı diyeceklerinin sorularak, savunmasının alındığı,

Her iki sanık müdafiinden diyeceklerinin sorulduğu,

Katılanlar ve vekillerine söz verildiği,

Son olarak da iddia makamına söz verilerek,

Duruşmanın bitirildiği ve önceki hüküm aleyhine bozulmuş olmasına rağmen duruşmaya gelmeyen sanık B…K…’a bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan, bu sanığın yokluğunda hüküm tesis edildiği görülmektedir.

Şu halde, hükmün üç yönden usule aykırı olduğu saptanmış olup belirlenen aykırılıklar şunlardır:

1- Somut olayda yapılan uygulama 5271 sayılı CYY’nın 216/3. maddesindeki “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklindeki emredici düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır.

Son sözün sanığa verilmemesinin hükmün bozulmasını gerektiren hukuka aykırılıklardan birisi olduğu hususu” gerek 1412 sayılı CYUY’sı döneminde, gerekse 5271 sayılı CYY’sı döneminde Ceza Genel Kurulu’nun duraksamasız uygulamaları arasında bulunduğundan, somut olayda son sözün duruşmada hazır bulunan sanık S…S… yerine iddia makamına verilmesi suretiyle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.

2- Ceza Genel Kurulunun 09.10.2007 gün ve 336-198 sayılı kararında da belirtildiği üzere; bozma kararından sonra tarafların katılımıyla gerçekleştirilen ve hükmün de tefhim edildiği tek oturumda 5271 sayılı CYY’nın 216. maddesindeki düzenleme gereğince sözün sırasıyla “katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa veya kanuni temsilcisine” verilmesi gerekirken Yasadaki sıraya uyulmayarak, önce hazır bulunan sanık Sezer’den, sonra her iki sanık müdafiilerinden, sonra katılanlar vekilinden, en son olarak da Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulmuş olması da usule aykırıdır.

3- İlkeleri Ceza Genel Kurulunun 06.02.2007/146-21; 08.10.2002/199-347; 19.03.2002/85-212 gün ve sayılı kararlarında belirtildiği üzere; hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesi uyarınca sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur.

Kaldı ki, direnme hükmünün verilmesinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 307/2. maddesinde de aynı kurala yer verilmiştir. Anılan bu yasa hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmalıdır. Bu yasa hükümleri savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup, uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır.

Somut olayda, sanık B…’ın aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri saptanmadan hüküm verilmesi yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin, belirtilen usule aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- H. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2008 gün ve 423-418 sayılı direnme hükmünün, sair yönleri incelenmeksizin, öncelikle saptanan usul yanılgıları nedeniyle BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.07.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

16. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/4402

K. 2010/3775

T. 25.5.2010

• KADASTRO TESPİTİ ( Kadastro Hakimi Mirasçıların Kimler Olduğunu ve Miras Hisselerini Araştırarak Doğru Olarak Tespit Etmek Zorunda Olduğu )

• MİRAS PAYININ YANLIŞ HESAPLANMASI ( 3402 S. Kadastro Kanunu’nun 30/2. Maddesiyle Kadastro Hakimine Re’sen Araştırma Zorunluluğu Yüklenmiş Bulunması Karşısında Aleyhe Bozma Yasağı Kapsamında da Değerlendirilemeyeceği )

• ALEYHE BOZMA ( Kadastro Mahkemesince Miras Paylarının Yanlış Hesaplanması ve 3402 S. Kadastro Kanunu’nun 30/2. Maddesiyle Kadastro Hakimine Re’sen Araştırma Zorunluluğu Yüklenmiş Bulunması Karşısında Aleyhe Bozma Yasağı Kapsamında da Değerlendirilemeyeceği )

3402/m.30/2

ÖZET : 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 30/2. maddesi uyarınca kadastro hakimi mirasçıların kimler olduğunu ve miras hisselerini araştırarak doğru olarak tespit etmek zorundadır. Kadastro Mahkemesince miras paylarının yanlış hesaplanması, 3402 Sayılı kadastro Kanunu’nun 30/2. maddesiyle kadastro hakimine re’sen araştırma zorunluluğu yüklenmiş bulunması karşısında aleyhe bozma yasağı kapsamında da değerlendirilemez.

DAVA : Taraflar arasında kadastro tespitinden doğan dava sonucunda verilen hükümün Yargıtay’ca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle; duruşma için belli edilen 3.2.2009 gün ve saatte temyiz eden vekili geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. Süresi içinde inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu. Gereği görüşüldü:

KARAR : Yargıtay bozma ilamında özetle; “Çekişmeli 119 ada 1, 128 ada 8. 130 ada 37, 133 ada 13, 143 ada 2, 8, 38, 104 ve 157 ada 14 numaralı parsellerin kök muris M.’a aitken ölümü ile mirasçılarına intikal ettiği, mirasçıları arasında usulüne uygun yapılmış bir taksim bulunmadığı kabul edilerek bu parsellerin hisseleri oranında M. mirasçıları adına tesciline karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda temyize konu çekişmeli parsellerin M. mirasçıları adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında açıklandığı şekilde hüküm verilmiş olmasına göre davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 30/2. maddesi uyarınca kadastro hakimi mirasçıların kimler olduğunu ve miras hisselerini araştırarak doğru olarak tespit etmek zorundadır. 1939 yılında vefat eden müşterek murisin kendisinden sonra ölen ancak anne baba bir kardeşleri dışında mirasçısı bulunmayan kızı S. dışarıda bırakıldığında mirası, 1/3’er pay ile çocukları R., Z. ve S.’ya intikal etmiştir. Mahkemece 1/3 payın R. mirasçıları, 1/3 payın Z. mirasçıları ve 1/3 payın da S. mirasçıları arasında ve miras payları oranında paylaştırılması gerekirken yanılgıya düşülerek M.’un bütün torunlarına eşit pay isabet edecek şekilde miras paylarının belirlenmesi miras hukukuna ilişkin hükümlere aykırıdır. Kadastro Mahkemesince miras paylarının yanlış hesaplanması, 3402 Sayılı kadastro Kanunu’nun 30/2. maddesiyle kadastro hakimine re’sen araştırma zorunluluğu yüklenmiş bulunması karşısında aleyhe bozma yasağı kapsamında da değerlendirilemez.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükümün açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için belirlenen 625.00 TL. vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak duruşmada kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, 25.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

9. CEZA DAİRESİ

E. 2004/83

K. 2004/547

T. 1.3.2004

• SUÇ KONUSU SİLAHLAR ( Suç Konusu Silahların 6136 Sayılı Yasa Yerine 765 Sayılı Yasa Hükümleri Gereği Müsadere Edilmiş Bulunmasının Sonuca Etkili Olmadığının Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

• 6136 SAYILI YASA ( Suç Konusu Silahların 6136 Sayılı Yasa Yerine 765 Sayılı Yasa Hükümleri Gereği Müsadere Edilmiş Bulunmasının Sonuca Etkili Olmadığının Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

• KAMU HİZMETİNDEN YASAKLILIK ( Sanıklar Hakkında Kamu Hizmetinden Yasaklama Cezasının Her Bir Suç İçin Ayrı Ayrı Uygulanmamasının Hukuka Aykırı Olduğunun Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

• ALEYHE BOZMA SEBEPLERİ ( Dava Konusu Olayda Yukarıda İfade Edilen Hukuka Aykırı Durumların Aleyhe Bozma Nedeni Olarak Kabul Edilmemiş Bulunması )

6136/m.12

765/m.31,36

ÖZET : Suç konusu silahların 6136 sayılı Kanunun 12/son maddesi yerine TCK.nun 36.maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir. TCK.nun 31.maddesi gereğince sanığın kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının her bir suç için ayrı ayrı uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. İncelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

DAVA : Silahlı çetenin sair efradı olmak ve örgüt adına yurtdışından silah ve patlayıcı madde ithal etmekten sanık Mehmet’in bozma üzerine yapılan yargılaması sonunda; Mahkumiyetine dair İ Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 5.6.2003 gün ve 1999/73 esas, 2003/95 karar sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi sanık ve vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Suç konusu silahların 6136 sayılı Kanunun 12/son maddesi yerine TCK.nun 36.maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.

TCK.nun 31.maddesi gereğince sanığın kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının her bir suç için ayrı ayrı uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan,

SONUÇ : Sanık ve vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA 1.3.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/8-241

K. 2010/253

T. 7.12.2010

• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA AYKIRILIK ( Özgürlüğü Bağlayıcı Cezadan Çevrilen ve Ceza İle Birlikte Hükmolunan Adli Para Cezası – Ödenmesi İçin Mehil Verme veya Taksitler Halinde Ödenmesi Yöntemlerinden Birine Hükmedilmesi Gerektiği )

• ADLİ PARA CEZASININ ÖDENMESİ ( Ödenmesi İçin Mehil Verme veya Taksitler Halinde Ödenmesi Yöntemlerinden Birine Hükmedileceği )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( 6136 S.K.’ya Aykırılık/Ödenmesi İçin Mehil Verme veya Taksitler Halinde Ödenmesi Yöntemlerinden Birine Hükmedileceği – İkisine Birden Hükmedildiği/Hüküm Yalnızca Sanık Tarafından Temyiz Edildiğinden Kararın Bozulamayacağı )

6136/m.13

5237/m.52

ÖZET : 6136 Sayılı yasaya aykırılık suçunda; uyuşmazlık; sanık hakkında hem kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezadan çevrilen, hem de özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan adli para cezalarının ödenmesi için mehil verilmesi ile birlikte ayrıca taksitler halinde ödenmesine de karar verilmesinin olanaklı olup olmadığı, olanaklı olmadığının belirlenmesi halinde ise, bu hususun kazanılmış hakka konu yapılıp yapılamayacağı noktalarında toplanmaktadır. Adli para cezalarının ödenmesi hususunda seçimlik iki yöntem benimsenmiştir. İlki; sanığa adli para cezasını ödemesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verilmesi, ikincisi ise; adli para cezasının taksitlendirilmesidir. Yerel mahkeme tarafından adli para cezasının ödenmesi için mehil verme veya taksitler halinde ödenmesi yöntemlerinden birine hükmedilmesi gerekirken, her iki seçeneğe birlikte hükmedilmesi yasaya aykırıdır. Hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması isabetsizdir.

DAVA : Sanığın 6136 Sayılı Yasaya aykırılık suçundan, 6136 Sayılı Kanunun 13/3 ve 5237 Sayılı T.C.K.nın 62/1 ve 50/1. maddeleri uyarınca 6.000 YTL ve 375 YTL adli para cezaları ile cezalandırılmasına, sanığa 5237 Sayılı T.C.K.nın 52/4. maddesi gereğince hapis cezasından çevrilen 6.000 YTL adli para cezasını ödemesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren takdiren 1 yıl, hapis cezasına bağlı verilen 375 YTL adli para cezasını ödemesi için ise, hükümün kesinleşme tarihinden itibaren takdiren 4 ay süre verilmesine, aynı madde uyarınca hapis cezasından çevrilen 6.000 YTL adli para cezasının takdiren 24 eşit aylık taksitlerle, hapis cezasına bağlı verilen 375 YTL adli para cezasının ise, takdiren 4 eşit aylık taksitlerle tahsiline, 1 adet tabanca ve boş şarjörün zoralımına ilişkin, Tire Asliye Ceza Mahkemesince verilen 9.7.2007 gün ve 43-181 Sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 6.10.2010 gün ve 7700-11283 sayı ile;

“… 5237 Sayılı T.C.K.nun 52/4. madde ve fıkrasının ‘adli para cezasının ödenmesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verilebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler halinde ödenmesine de karar verilebileceği’ hükmü karşısında, bunlardan ancak birinin uygulanabileceği gözetilmeden, infazda tereddüte yol açacak şekilde hem adli para cezasının ödenmesi için mehil verilmesine, hem de bu cezanın taksitler halinde ödenmesine karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C. Başsavcılığınca 22.11.2010 gün ve 661 sayı ile;

“… 5237 Sayılı Kanunun 52. maddesinin 4. fıkrası uyarınca adli para cezasının ödenmesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verilmesinin yanında, bu cezanın taksitler halinde ödenmesine de karar verilmesinin olanaklı bulunup bulunmadığına ve sanık lehine yapılan temyiz başvurusu üzerine sanık aleyhine bozma yapılamasının mümkün olmadığına ilişkindir.

5237 Sayılı Kanunun 52. maddesinin 4. fıkrasında, ‘Hakim, ekonomik ve şahsi hallerini göz önünde bulundurarak, kişiye adli para cezasını ödemesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler halinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği belirtilir’ hükmü öngörülmüştür.

Maddenin yazılış biçimine göre, hakimin adli para cezasının ödenmesi için mehil verme veya taksitler halinde ödenmesi seçeneklerinden birine hükmetmesi gerekmektedir. Hakim, mehil verme ile taksitlendirme yöntemini birlikte uygulayamaz. Bu yöntemlerden yalnızca birine karar verebilir. Adli para cezasının ödenmesi için mehil verme ve taksitlendirme seçenek yöntem durumundadır. Hakim, adli para cezasının ödenmesi için kişiye ya mehil verecek veya adli para cezasının taksitler halinde ödenmesine hükmedecektir. İki seçeneği bir arada uygulaması mümkün değildir. Bu itibarla, kararda, hem adli para cezasının ödenmesi için mehil verilmesine hem de bu cezanın taksitler halinde ödenmesine karar verilmesi yasaya aykırı olur.

Bilindiği üzere, 5275 Sayılı Kanunun 4. maddesine göre, mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz. Yasanın 5. maddesi uyarınca mahkeme, kesinleşen ve yerine getirilmesini onayladığı cezaya ilişkin hükmü Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Bu hükme göre cezanın infazı Cumhuriyet savcısı tarafından izlenir ve denetlenir. Anılan Yasanın 106. maddesinde ise adli para cezasının infazı hususuna ayrıntılı bir biçimde yer verilmiştir. Söz konusu maddede, adli para cezasının ödenmesi için mehil verme ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak maddenin 2. fıkrasında, adli para cezasını içeren ilamın Cumhuriyet Başsavcılığına verileceği, Cumhuriyet savcısının otuz gün içinde adli para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ edileceği, 3. fıkrasında ise hükümlünün tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedileceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş, gerek doğrudan verilen adli para cezası ve gerekse özgürlüğü bağlayıcı cezadan çevrili adli para cezasının ödenmesi için hükümün kesinleşmesi tarihinden itibaren 1 yıl ve 4 ay olmak üzere ayrı ayrı mehil verilmiş ve ayrıca her iki adli para cezasının ayrı ayrı taksitler halinde ödenmesine karar verilmiştir. Adli para cezasının ödenmesi için tanınan mehlin kararın kesinleşme tarihinden itibaren başlayacağı, adli para cezasının taksitler halinde ödenmeye başlanmasının ise verilen mehil süresinin bitiminden sonra olacağı tabiidir. Dolayısıyla karar, bu açıdan infazda tereddüde yol açacak nitelikte bulunmamaktadır. 1412 Sayılı Kanunun halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında, hükümün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hükümün evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Aleyhe bozma veya aleyhe değiştirme yasağı adı ile bilinen ilke uyarınca, sanığın lehine temyiz üzerine hüküm cezanın türü ve miktarı açısından sanık aleyhine bozulamaz ve bozma üzerine yeniden verilen hüküm evvelki hükümle belirlenen cezadan daha ağır olamaz.

5237 Sayılı Kanunun 52. maddesinin 4. fıkra hükmü maddi ceza hukukuna ilişkin bir kuraldır. Fıkra uyarınca adli para cezasının ödenmesi için mehil verme veya taksitler halinde ödenmesi yöntemlerinden birine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde her iki seçeneğe birlikte hükmedilmesi yasaya aykırıdır. Ancak, mahkumiyet hükmü yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmünün sanık aleyhine temyiz başvurusu olmadığından aleyhe bozma yapılamayacağı eleştirisinde bulunmak suretiyle onanmasına karar verilmesi yerine yazılı sebeple bozulmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştirilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hem kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezadan çevrilen, hem de özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan adli para cezalarının 5237 Sayılı T.C.K.nın 52/4. maddesi uyarınca ödenmesi için mehil verilmesi ile birlikte ayrıca taksitler halinde ödenmesine de karar verilmesinin olanaklı olup olmadığı, olanaklı olmadığının belirlenmesi halinde ise, bu hususun kazanılmış hakka konu yapılıp yapılamayacağı noktalarında toplanmaktadır. 5237 Sayılı T.C.K.nın “Adli para cezası” başlıklı 52. maddesinin 4. fıkrası,

” ( 4 ) Hakim, ekonomik ve şahsi hallerini göz önünde bulundurarak, kişiye adli para cezasını ödemesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler halinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği belirtilir” hükmünü taşımaktadır.

5237 Sayılı T.C.K.nın 52. maddesinin 4. fıkrasında, 647 Sayılı Yasadaki düzenlemeden farklı olarak adli para cezalarının ödenmesi hususunda seçimlik iki yöntem benimsenmiş olup,

Bunlardan ilki; sanığa adli para cezasını ödemesi için hükümün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verilmesi,

İkincisi ise; adli para cezasının taksitlendirilmesidir.

Mahkeme faile hükümlü olduğu adli para cezasını ödemesi için, hükümün kesinleşmesinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere süre verebilir. Ancak sürenin sonundan başlamak üzere ayrıca taksitlendirme yapılamaz. Çünkü, yasa koyucu anılan maddede seçimlik iki yöntem düzenlemiş olup, her iki hal de hakimin takdirine bağlı olmakla birlikte, hakimin bu seçeneklerden yalnızca birine hükmetmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla T.C.K.nın 52/4. maddesi uyarınca hem süre verme hem de taksitlendirme bir arada uygulanamaz.

Somut olayda yerel mahkeme tarafından adli para cezasının ödenmesi için mehil verme veya taksitler halinde ödenmesi yöntemlerinden birine hükmedilmesi gerekirken, her iki seçeneğe birlikte hükmedilmesi yasaya aykırıdır.

Ancak, hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olduğundan belirtilen yasaya aykırılığın aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

“Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükümün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 5252 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 Sayılı Kanunun 326. maddesinin 4. fıkrasında “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir.

5237 Sayılı T.C.K.nın 52. maddesi, genel hükümler bölümünde yer almakta olup, maddi ceza hukukuna ilişkin böyle bir düzenlemeye, özellikle para cezasının ödenmesi için mehil verilmesine ilişkin bir düzenlemeye, 5275 Sayılı CGTİHK yer verilmediğinden ve 11.12.1967 gün ve 2-6 Sayılı İ.B.K. ile Ceza Genel Kurulunun 9.12.2003 gün ve 258-281 Sayılı kararında belirtildiği üzere hükme dahil olması gereken konularda mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama bulunduğu ileri sürülerek mahkemesinden karar istenilemeyececeğinden anılan Yasanın 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda bir karar alınması da olanaklı değildir. Dolayısıyla 52. madde düzenlemesinin aleyhe yönelen bir temyiz başvurusu bulunmaması halinde, aleyhe bozma yasağına konu olacağı hususu tartışmasızdır. Nitekim benzer bir uyuşmazlık Ceza Genel Kurulu gündemine gelmiş ve Genel Kurulun 17.4.2007 gün ve 71-98 Sayılı kararı ile 5237 Sayılı T.C.K.nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almasına rağmen, maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenleme olduğu, hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle, 5275 Sayılı Kanunun 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınmasının olanaklı bulunmadığı gerekçesiyle tekerrür koşulları oluştuğu halde, mahkumiyet hükmünde tekerrür uygulamasına yer verilmemiş olmasının aleyhe bozma yasağına konu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Somut olayda, yerel mahkeme tarafından adli para cezasının ödenmesi için mehil verilmesi ile birlikte taksitlendirmeye de karar verilmesi yasaya aykırı ise de, hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olduğundan, aleyhe bozma yasağı uyarınca bu hukuka aykırılığın bozma konusu yapılması olanaklı bulunmayıp, yalnızca eleştiri nedeni sayılacağından, Özel Daire bozma kararı isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme hükmünün belirtilen hukuka aykırılık sebebiyle eleştirilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-) Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 6.10.2010 gün ve 7700-11283 Sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Eleştiri dışında isabetli bulunan Tire Asliye Ceza Mahkemesi’nin 9.7.2007 gün ve 43-181 Sayılı hükmünün ONANMASINA,

4-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 7.12.2010 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/10-214

K. 2004/198

T. 7.4.2004

• YAŞLILIK AYLIĞI ( 3201 Sayılı Kanunun Borçlanmanın Geçerliliği için Yurda Kesin Dönüşü Şart Kılan İlgili Maddesinin Anayasa Mahkemesince İptal Edilmiş Olması )

• 3201 SAYILI YASA ( Kanunun Borçlanmanın Geçerliliği için Yurda Kesin Dönüşü Şart Kılan İlgili Maddesinin Anayasa Mahkemesince İptal Edilmiş Olması )

• SOSYAL GÜVENLİK HAKKI ( Anayasal Bir Hak Olan Sosyal Güvenlik Hakkının Mahkemece Aleyhe Bozma Yasağından Söz Edilerek Ortadan Kaldıracak Şekilde Hüküm Kurulamaması )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Anayasal Bir Hak Olan Sosyal Güvenlik Hakkının Mahkemece Aleyhe Bozma Yasağından Söz Edilerek Ortadan Kaldıracak Şekilde Hüküm Kurulamaması )

• ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARLARI ( Usulü Kazanılmış Hakkın İstisnasını Teşkil Etmesi )

• USULÜ KAZANILMIŞ HAK ( Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Usulü Kazanılmış Hakkın İstisnasını Teşkil Etmesi )

3201-1/m.3,6

2709/m.60,153

1086/m.76

506/m.6,95

ÖZET : Direnme konusu kararda 3201 Sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 36/198 sayılı iptal kararı ve özel Daire bozma kararında özetlenen 5.2.2003 gün ve 21-790/61 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararı ve özellikle iptal kararının Resmi Gazete’de yayınlandığı 25.4.2003 tarihinden önce ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre verilmiştir.

Anayasanın, Sosyal Güvenlik hakkını düzenleyen ve herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alıp teşkilatını kuracağı yönündeki 60.maddesi ve 506 sayılı Yasanın 6.maddesinde yer alan “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği” hükmü dikkate alındığında Anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını, mahkemece, aleyhe bozma yasağından söz edilerek, ortadan kaldıracak şekilde hüküm kurulamaz.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, usulü kazanılmış hakkın istisnasını teşkil ederler. Bu nedenle de Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, kanun yoluna başvurma, kanun yoluna başvuranların durumunu ağırlaştıramaz ( Reformatio in peius ) şeklinde özetlenen kuralın ve aleyhe bozma yasağının istisnasını teşkil ederler. Bu ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni durum dikkate alınarak davanın incelenip karara bağlanması gerekir.

Davacının Türkiye’de gerçekleşen ve 2147 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılan toplam 6505 gün üzerinden 01.04.1994 tarihinden geçerli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğine, 3201 sayılı Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3.maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanmanın geçerli olduğuna ve yurda kesin dönüşün belgelenmesi durumunda 506 sayılı Kanunun 95.maddesi uyarınca yurda kesin dönüşün oluştuğu tarihten sonraki ödeme dönemi başından geçerli olmak üzere 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılan gün sayısı da dikkate alınarak yaşlılık aylığının yeniden belirlenmesi gerektiğinin TESPİTİNE karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.2.2003 gün ve 2002/1026-2003/63 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 13.6.2003 gün ve 3208-4982 sayılı ilamı ile, ( …3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3.maddesinin Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 36/198 Sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2003 gün ve 21-790/61 sayılı kararı ile, borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşün zorunlu olmadığına ve yurda kesin dönüş koşulu yerine getirilmeksizin yapılan borçlanmaların geçerli olduğuna, ancak yurda kesin dönüş yapılıncaya kadar borçlanma hukuken askıya alınarak 3201 sayılı Yasanın 6.maddesine göre yurda kesin dönüş yapılmadıkça yaşlılık aylığı bağlanamayacağı ve giderek aylığın başlatılmamasına, şayet bağlanmışsa aylığın kesilerek fuzulen ödenen yaşlılık aylıklarının Kurumca geri istenmesinin mümkün bulunduğu, hukuken askıya alınan yaşlılık aylığının yurda kesin dönüşün gerçekleştiği tarihi takip eden aybaşından itibaren yeniden ödenmeye devam olunması gerektiğinin kararlaştırıldığı ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının, elde bulunan ve kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanmasının zorunlu bulunduğu Anayasanın 153.maddesine göre, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının; gerekçesi yazılmadan açıklanmasının mümkün bulunmamasına ve Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesine, somut olayda, iptal kararının; inceleme konusu hüküm tarihinden sonra 25.04.2003 gün ve 25089 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış bulunması nedeniyle sigortalının böyle bir iptal kararından haberdar olmamasının doğal bulunmasına ve bu nedenle Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının; maddi anlamda kesinleşmiş hükümler dışında kalan davalar yönünden usulü kazanılmış hakkın istisnası niteliğinde bulunmasına ( Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı Cilt:5 Sh:6346 ), Anayasanın 60.maddesinde “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” Hükmünün öngörülmüş bulunmasına, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile sigortalı aleyhine hükümler içeren yasa maddesi ortadan kalktığından, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 25.04.2003 gününden sonra Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 76.maddesi uyarınca yürürlükteki yasaları tatbik etmekle yükümlü bulunan mahkemelerin ve Yargıtay’ın yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulünün doğal bulunmasına ve aleyhe bozma yasağının; anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde değerlendirilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunmasına göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve yukarıda özetlenen Hukuk Genel Kurulu Kararı çerçevesinde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken dava tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı, 2147 ve 3201 sayılı Yasalara göre yaptığı yurtdışı hizmet borçlanmaları ile 01.04.1994 tarihi itibariyle bağlanıp, yurda kesin dönüş şartı gerçekleşmediğinden sonradan bu tarih itibariyle iptal olunan yaşlılık aylığının, 3201 sayılı Yasa’ya göre yaptığı borçlanma dışlanmak sadece 2147 sayılı Yasa’ya göre yaptığı borçlanmaya geçerlik tanınmak suretiyle kurumca yeniden yapılacak değerlendirme sonucu 01.04.1994 tarihinden itibaren devamı gerektiğinin tespitini talep etmiştir.

Mahkemenin “2147 sayılı yasada yurda kesin dönüş şartının bulunmadığı, 2147 sayılı Yasaya göre yapılan borçlanmanın davacıya aylık bağlanmasına yeterli olduğu” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verdiği karar davalı Sosyal Sigortalar kurumunun temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda belirtilen nedenle hakkın özüne ilişkin olarak hükmü temyiz etmeyen davacı sigortalının yararına bozulmuştur.

Mahkemece “davacının 3201 sayılı Yasaya göre yaptığı borçlanma dışlanmak suretiyle, 2147 sayılı Yasaya göre yapılan borçlanma esas alınarak aylığa hak kazandığının tespitini talep ettiğini, talebin dışında karar verilemeyeceği ve Anayasa Mahkemesinin 3201 sayılı Yasanın 3.maddesinde ki yurda kezsin dönüş şartını iptal etmesinin davacının yararına olmadığı hükmü temyiz etmeyen davacı aleyhine bozma kararı verilemeyeceği” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme konusu karar; 3201 Sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 36/198 sayılı iptal kararı ve özel Daire bozma kararında özetlenen 5.2.2003 gün ve 21-790/61 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararı ve özellikle iptal kararının Resmi Gazete’de yayınlandığı 25.4.2003 tarihinden önce ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre verilmiştir.

Anayasanın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayınlandıktan sonra yürürlüğü girmektedir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlıyacağı açıktır. Diğer taraftan Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 76.maddesinde “Hakim resen Türk Kanunları mücibince hüküm” vereceği yönündeki yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Bu durumda mahkemece; davacının Türkiye’de gerçekleşen ve 2147 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılan toplam 6505 gün üzerinden 01.04.1994 tarihinden geçerli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğine, 3201 sayılı Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3.maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanmanın geçerli olduğuna ve yurda kesin dönüşün belgelenmesi durumunda 506 sayılı Kanunun 95.maddesi uyarınca yurda kesin dönüşün oluştuğu tarihten sonraki ödeme dönemi başından geçerli olmak üzere 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılan gün sayısı da dikkate alınarak yaşlılık aylığının yeniden belirlenmesi gerektiğinin TESPİTİNE karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.04.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

8. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/4270

K. 2010/243

T. 25.1.2010

• MAL REJİMİNİN TASFİYESİ SEBEBİYLE ALACAK DAVASI ( Davacı Eşinin Israrlı Talebi Nedeniyle Sırf Gönlü Olsun Gerekçesiyle Yapılan Bağışlamadan Dönme Koşullarının Oluşup Oluşmadığının Araştırılması Gereği – Taşınmaz Satışının İptali Davası )

• TAŞINMAZ SATIŞININ İPTALİ ( Katılma Alacağı ile İlgili Talep Bakımından Aynı İsteme İmkanın Bulunmadığı/Sadece Alacağın Talep Edilebileceği – Ancak Davacının Katılma Alacağı İsteme İmkanının Bulunmadığı/Satışın İptali Talebinin Reddi )

• KİŞİSEL MAL ( Bağış Nedeniyle Edinilen Taşınmaz Payının Kişisel Mal Sayılacağı – Kişisel Mallar Üzerinde Edinilmiş Mal Ortaklığı Rejiminin Uygulama Alanın Bulunmadığı/Mal Rejiminin Tasfiyesi Nedeniyle Alacak Davası )

• EDİNİLMİŞ MAL ORTAKLIĞI REJİMİ ( Taraflar Arasındaki Geçerli Mal Rejimi Olduğu – Katılma Alacağı Talebi )

• KATILMA ALACAĞI ( Davacı Kocanın Bağış Yapması Nedeniyle Dava Konusu Dükkanın Kadının Kişisel Malı Olarak Kabul Edilmesi Gerektiği – Kişisel Mal Üzerinde ise Davacı Kocanın Katılma Alacağının Bulunmadığı/Aleyhe Bozma Yasağı )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Davacı Kocanın Bağış Yapmış Olması Nedeniyle Katılma Alacağı Talep Edemeyeceği – Hükmün Sadece Davacı Vekilince Temyiz Edilmesi Nedeniyle Davacının Aleyhe Bozma Yasağı İlkesinden Faydalanacağı/Temyiz )

• TEMYİZ ( Yerel Mahkeme Kararının Sadece Davacı Tarafından Temyiz Edilmesi Nedeniyle Aleyhe Bozma Yasağı Hükümlerinden Faylanacağı – Mal Reşiminin Tasfiyesi Nedeniyle Alacak Davası/Katılma Alacağı )

4721/m. 170,218,229,241

ÖZET : Mal rejiminin tasfiyesi sebebiyle alacak ve taşınmaz satışının iptali davasında, davacı eşinin ısrarlı talebi üzerine, sırf gönlü olsun, içi rahat etsin belki bu vesile ile daha huzurlu olur diye yarı payını tescil ettirilmesi nedeniyle davacı koca tarafından eşine bağışlanmış olduğunun kabulü gerekir.Bağışlamadan dönme koşullarının gerçekleştiği de iddia ve ispat edilmemiştir. Bağışlama sebebiyle bu dükkanın kadının kişisel malı olarak dikkate alınması gerekir. Kişisel mal üzerinde kocanın katılma alacağı talebinde bulunma imkanı bulunmadığından davacının katılma alacağı isteğinin bu sebeple reddine karar verilmesi gerekir.Ancak; hükmü davacı vekilinin temyiz ettiği ve temyiz edenin sıfatına göre de aleyhe bozma yapma imkanı bulunmadığı dikkate alınarak katılma alacağı ile ilgili hüküm bölüm açıklanan sebeple onanmıştır.

Taşınmaz satışının iptali hususunda ise, katılma alacağı ile ilgili talep bakımından aynı isteme imkanı bulunmayıp alacak istenebildiğine, katılma alacağının tahsili bakımından satışın iptali davasının dinlenebilme imkanı bulunmakta ise de az yukarda açıklandığı üzere davacı koca katılma alacağı istendiğinde bulunamayacağından katılma alacağı istemi redde mahkum olup, bu alacağın tahsilini sağlama, taşınmazdaki payını alma amacına yönelik açılan satışın iptali davasının da bu sebeple reddi gerekmektedir.

DAVA : G. İ. ile E. İ. ( B. ) ve müdahil davalı Z. S. aralarındaki mal rejiminin tasfiyesi sebebiyle alacak, taşınmaz satışının iptali davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Küçükçekmece 1. Aile Mahkemesinden verilen 28.6.2007 gün ve 880/724 Sayılı hükümün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ile müdahil davalı vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı G. İ., davalı E. İ. ( B. ) aleyhine 12.4.2004 tarihinde açtığı davada davalı adına alınan 4740 parsel üzerinde bulunan 13 numaralı asma katlı dükkanda katılma alacağı talebinde bulunmuş, daha sonra taşınmazı satın alan Z. S.’ı davaya dahil etmiştir.

Davacı G., birleşen dosyada açtığı davada ise; E.’nun aleyhine açılan davadan sonra tedbir ve tazminat isteğinden haberdar olduğunu, davacının elde edeceği hakkını alamaması için taşınmazı muvazaalı olarak Z. S.’a sattığını açıklamış ve taşınmaz satışının iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, mal rejiminin tasfiyesi sebebiyle alacak davasının kısmen kabulüne, 47.250 TL’nin davalı E. dan alınarak davacıya verilmesine, birleşen satışın iptali davasında ise davanın kabulüyle 4740 parsel üzerindeki binada 13 notu asma kat dükkanın Z. S.’a ait tapunun 1/4 payının iptali ile bu payın E. adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı G. vekili ile davalılardan. Z. S. vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Taraflar 18.10.1998 tarihinde evlenmişler, 4.11.2003 tarihinde kadının, 12.4.2004 tarihinde kocanın açtığı davalar birleştirildikten sonra verilen kararla boşanmışlar ve boşanma kararı 31.1.2006 tarihinde kesinleşmiştir. Taraflar arasında 1.1.2002 tarihine kadar mal ayrılığı ( T.M.K.m.170 ), 1.1.2002 tarihinden itibaren edinilmiş mallara katılma rejiminin ( T.M.K.m.218-241 ) geçerli olduğu anlatılmaktadır. Dava konusu 4740 parsel üzerinde bulunan binada 13 numaralı asma katlı dükkan 14.3.2003 tarihinde satın alınarak 1/2 payı E. İ. diğer 1/2 payı ise E.’nun annesi B. B. adına tescil edilmiş, daha sonra her iki pay 17.3.2004 tarihinde Z. S.’a tapuda satılmıştır. E.’nun satın alma tarihi itibarıyla taraflar atasında edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.

Mahkemece toplanan delillere göre davacının katılma alacağı miktarı belirlenerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de davacı G.’ın 15.12.2003 ve 12.4.2004 tarihli dilekçelerinde davaya konu dükkanın yarı payım kendi parası ile satın aldığını ve diğer yarı payı alan kayınpederi V.’ın payını eşi B. adına tescil ettirmesi ve eşi E.’nun da ısrarlı talebi üzerine, sırf gönlü olsun, içi rahat etsin belki bu vesile ile daha huzurlu olur, belirtmesi karşısında davacının kendi beyanı ile bağlı olduğu da dikkate alınarak davaya konu bu yarı payın davacı koca tarafından eşi E.ya bağışlanmış olduğunun kabulü gerekir. Bağışlamadan dönme koşullarının gerçekleştiği de iddia ve ispat edilmemiştir. Bağışlama sebebiyle bu dükkanın kadının kişisel malı olarak dikkate alınması gerekir. Kişisel mal üzerinde kocanın katılma alacağı talebinde bulunma imkanı bulunmadığından davacının katılma alacağı isteğinin bu sebeple reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Hükmün bu sebeple bozulması gerekmektedir. Bu sebeple davacı vekilinin katılma alacağı ile ilgili diğer temyiz itirazlarının da incelenme imkanı bulunmamaktadır. Ancak hüküm davalı E. tarafından temyiz edilmemiştir. Hükmü davacı vekilinin temyiz ettiği ve temyiz edenin sıfatına göre de aleyhe bozma yapma imkanı bulunmadığı dikkate alınarak katılma alacağı ile ilgili hüküm bölümünün açıklanan sebeple ONANMASINA, Z. S. Vekilinin satışın iptali ile ilgili temyiz itirazlarına gelince; mahkemece E.’nun Z.’e taşınmazı satışında muvazaanın kanıtlandığı gerekçesiyle satışın iptaline karar verilmiştir. Z. aleyhine açılan satışın iptali davasında davacı G., E.’nun Z.’e satışının boşanma sonucu elde edeceği yasal haklarını fiilen engelleme amacı taşıdığını ve muvazaalı olduğunun ileri sürmüştür. Esasen eşlerden birine ait edinilmiş mallar üzerinde, diğer eşin mülkiyet veya diğer bir ayni hak talebi söz konusu değildir. Sadece mal rejimi sona erdiğinde, eşlerin edinilmiş mallara ilişkin değerler üzerinde karşılıklı alacak hakkı vardır. Bu sebeple katılma alacağı ile ilgili talep bakımından aynı isteme imkanı bulunmayıp alacak istenebildiğine, katılma alacağının tahsili bakımından satışın iptali davasının dinlenebilme imkanı bulunmakta ise de az yukarda açıklandığı üzere davacı koca katılma alacağı istendiğinde bulunamayacağından katılma alacağı istemi redde mahkum olup, bu alacağın tahsilini sağlama, taşınmazdaki payını alma amacına yönelik T.M.K.nun 229.maddesi kapsamında açılan satışın iptali davasının da bu sebeple reddi gerekmektedir. Kaldı ki satışın yapıldığı Z. ile E. arasındaki bir ilişki veya Z.’in taşınmazın durumunu, G. ile E. arasındaki iç ilişkiyi bildiği kanıtlanmadığına, satışın ilana çıkarıldıktan sonra emlakçı aracılığı ile pazarlıkla yapıldığı toplanan delillerden anlaşıldığına göre kadının sırf davacının taşınmazdaki payını alma amacı ile satış yapıldığının ve satış bedeli de dikkate alınarak muvazaalı kabul edilebilmesi de mümkün değildir. Mahkemece bu hususlar dikkate alınmadan yazılı gerekçelerle satışın iptaline karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan sebeple müdahil davalı Z. S. vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulüyle usul ve kanuna aykırı görülen hükümün satışın iptaline ilişkin bölümünün H.U.M.K.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, ve aşağıda dökümü yazılı 13,10 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 2.677,05 TL’nin temyiz eden davacıdan alınmasına ve 13,10 TL peşin harcın istenmesi halinde temyiz eden Z. S.’a iadesine, 25.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/11-18

K. 2010/17

T. 2.2.2010

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Hükmün Yalnız Sanık Tarafından veya Onun Lehine veya 291. Md. Gösterilen Kimseler Tarafından Temyiz Edilmesi Halinde İade Üzerine Yeniden Verilecek Hükümde Önceki Hükümde Tayin Edilmiş Cezadan Daha Ağır Bir Cezaya Hükmedilemeyeceği )

• BOZMA ÜZERİNE YENİDEN HÜKÜM TESİSİ ( İade Üzerine Yeniden Verilecek Hükümde Önceki Hükümde Tayin Edilmiş Cezadan Daha Ağır Bir Cezaya Hükmedilemeyeceği )

• İADE KARARI ( Hükmün Yalnız Sanık Tarafından veya Onun Lehine veya 291. Md. Gösterilen Kimseler Tarafından Temyiz Edilmesi Halinde İade Üzerine Yeniden Verilecek Hükümde Önceki Hükümde Tayin Edilmiş Cezadan Daha Ağır Bir Cezaya Hükmedilemeyeceği )

• LEHE YASA DEĞERLENDİRMESİ ( Yapılması Gerektiğinden Bahisle İncelenmeksizin İade Edilen Dosyalarda İade Kararının Bozma Sonucunu Doğurması Nedeniyle Aleyhe Değiştirmeme veya Aleyhe Düzeltme Yasağı İlkesi Uyarınca İşlem Yapılacağı )

• YENİDEN HÜKÜM TESİSİ GEREĞİ ( Hükmün Yalnız Sanık Tarafından veya Onun Lehine veya 291. Maddesinde Gösterilen Kimseler Tarafından Temyiz Edilmesi Halinde İade Üzerine Yeniden Verilecek Hükümde Önceki Hükümde Tayin Edilmiş Cezadan Daha Ağır Bir Cezaya Hükmedilemeyeceğinden Önceki Hüküm İade veya Bozma Üzerine Ortadan Kalkması Nedeniyle )

5320/m. 8

5271/m.291

1412/m.326

ÖZET : 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, lehe yasa değerlendirilmesi yapılması gerektiğinden bahisle incelenmeksizin iade edilen dosyalarda, iade kararının bozma sonucunu doğurması nedeniyle, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlüğünü koruyan 1412 sayılı CYUY’nin 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiş bulunan, aleyhe değiştirmeme veya aleyhe düzeltme yasağı ilkesi uyarınca, hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine veya 291. maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde iade üzerine yeniden verilecek hükümde önceki hükümde tayin edilmiş cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilemez. Önceki hüküm iade veya bozma üzerine ortadan kalkacağından, yerel mahkemelerce yeniden hüküm tesisi zorunludur.

DAVA : Sanıklar Cemal, Naşit ve Veysel’in 765 sayılı TCY’nin 350/1-son ve 80. maddeleri uyarınca 1’er yıl 2’şer ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına,

Sanıklardan Cemal ve Naşit’in hazırlık savunmaları ve tüm sanıkların yargılama sırasında izlenen olumlu davranışları lehlerine yorumlanarak TCY’nin 59/2. maddesi gereğince cezalarından 1/6 oranında indirim yapılarak her bir sanığın 11 ay 20 gün hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmasına;

Sanıklara verilen hapis cezasının süresi ve sanıkların kişilikleri gözönüne alınarak 647 sayılı Yasa’nın 4/1. maddesi gereğince hapis cezasının günü 7.269.000 TL’den paraya çevrilerek, her bir sanığın 2.544.150.000 TL ağır para cezasıyla ayrı ayrı cezalandırılmasına,

Sanıklara verilen para cezasının miktarı itibariyle 647 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince birer ay ara ve 6 eşit taksitle tahsiline, taksitlerden birinin süresi içinde ödenmemesi halinde geriye kalan tüm para cezasının sanıklardan tahsiline,

Emanet memurluğunun 2002/492 sırasında kayıtlı 2 adet tabanca ruhsatının iptal edilerek dosyada kanıt olarak muhafaza edilmelerine ilişkin, Bakırköy Onuncu Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 02.02.2005 gün ve 492-36 sayılı hüküm, sanık Veysel müdafileri tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığı’nın 24.03.2006 gün ve 175979 sayılı yazısı ile yeni yasal düzenlemeler doğrultusundan sanığın hukuki durumunun lehe yasa kapsamında değerlendirilmesi için incelenmeksizin 5320 sayılı Yasa’nın 8/2. maddesi uyarınca mahalline iade edilmiştir.

Bakırköy Onuncu Asliye Ceza Mahkemesi’nce 27.12.2006 gün ve 373-923 sayı ile;

Temyiz edilen kararın henüz mevcudiyetini korumakta olduğu belirtilmek suretiyle lehe yasa karşılaştırması yapılarak bu kez;

“… Sanıklar Cemal ve Naşit’in, 765 sayılı TCY’nin 350/1-son, 80, 59/2 ve 647 sayılı Yasa’nın 4/1. maddeleri gereğince 2.100’er YTL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıkların cezalarının 647 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince 1’er ay ara ve 6 eşit taksitle tahsiline,

Sanık Veysel’in ise 765 sayılı TCY’nin 350/1-son ve 80. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 765 sayılı TCY’nin 59, 647 sayılı Yasa’nın 4 ve 6. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına…” karar verilmiştir.

Sanık Veysel müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise dosyayı inceleyen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce 26.10.2009 gün ve 4922-12474 sayı ile;

“… Gerekçeli karar başlığında 11.05.2002 olarak yanlış yazılan suç tarihinin 06.05.2002 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüş, sanığın mühür fekki ve kavgada korkutmak için silah çekmek suçlarından tekerrüre esas İnfaz edilmiş sabıkaları nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 81/1. maddesi uyarınca cezasının arttırılmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanıklar Cemal ile Naşit haklarındaki önceki hükmün temyiz edilmeyerek kesinleştiği, dosyanın uyarlama yapılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iadesi üzerine, tekrar yargılama sürecine dahil edilerek sanık sıfatıyla yargılanmaları sonucu verilen hüküm hukuki değerden yoksun olduğundan tebliğnamedeki bozma düşüncesine ise iştirak edilmemiştir.

Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle 5728 sayılı Yasa’yla değişik CMK’nın 231. maddesinin uygulanması olanağı bulunmayan sanık hakkında toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7 ve 5349 sayılı Kanun’la değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa belirlenerek sonucuna göre karar verilmiş ve incelenen dosyaya göre hükümde eleştiriler dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin 765 sayılı TCK’nın 59 ve 647 sayılı Yasa’nın 4, 5 ve 6. maddelerinin uygulanmamasının yanlış olduğuna İlişen ve yerinde görülmeyen temyiz İtirazlarının reddiyle…” onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 14.01.2010 ve 32353 sayı ile;

“… 1- CMK’nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması ve gerekçenin 230. maddedeki hususları İçermesi zorunludur. Hükmün gerekçeyi İçermemesi aynı Yasa’nın 289/1-g maddesine göre ( temyiz dilekçesi ve beyanında gösterilmemiş olsa bile ) hukuka kesin aykırılık halleri arasında sayılmıştır.

Önceki hükmün temyiz edilmesi sonucu dosyanın 5320 sayılı Yasa’nın 8/2. maddesi uyarınca iade edilmesi üzerine kurulan yeni hükümde de gerekçenin bulunması yasal zorunluluktur. Önceki karara atıf yapılması veya dayanılması suretiyle karar verilmesi hallerinde gerekçe gösterilmiş sayılamaz, zira önceki hüküm ortadan kaldırılmış, yeni bir hüküm kurulmuş durumdadır. Söz konusu karar, gerekçeyi içermemesi nedeniyle CMK’nın 34 ve 230. maddelerine aykırı davranılmıştır, bu durum kesin hukuka aykırılık nedeni oluşturup, hükmün öncelikle bu nedenle bozulmasını gerektirmektedir.

2- Yargılama sırasında sanığın savunması 11.06.2003 tarihli oturumda alınmış, sanık 07.10.2003 tarihli oturuma da katılmıştır. İlk hükmün verildiği 02.02.2005 tarihli oturumda sanık vekili tarafından lehe hükümler ile 647 sayılı Yasa’nın 4 ve 6. madde hükümlerinin uygulanması talep edilmiş, yargılama sonunda sanıklar hakkında 765 sayılı TCK’nın 350/1-son ve 80. maddelerince tayin olunan cezadan aynı Yasa’nın 59/2. maddesi uyarınca indirim yapılmış ve sanıklara verilen özgürlüğü bağlayıcı ceza 647 sayılı Yasa’nın 4. maddesi uyarınca ağır para cezasına çevrilmiştir.

Kısa kararın ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasının birlikte değerlendirilmesinden; sanıklar Cemal ve Naşit yönünden, bu sanıkların hazırlık savunmaları He yargılama sırasında izlenen olumlu davranışlarının, sanık Veysel açısından ise, yalnızca yargılama sırasında izlenen olumlu davranışlarının lehine yorumlanarak her üç sanık hakkında da 765 sayılı TCK’nın 59/2. maddesinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca hüküm kısmının bahsedilen 3. paragrafı yanında 4, 5 ve 6. paragraflarda yer alan ve sanık İsimlerine yer vermeyip tüm sanıkları kapsayan ‘sanıklara-sanıkların’ ibarelerinin kullanılması da; TCK’nın 59. maddesinin tüm sanıklar hakkında uygulandığını doğrular niteliktedir. Önceki hüküm yalnızca sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden önceki hükümde tayin olunan ceza miktarı kazanılmış hak oluşturmaktadır. Hal böyle İken temyize konu ikinci kararda yalnızca 765 sayılı TCK’nın 350/1-son ve 80. maddelerince uygulama yapılmasının hukuka aykırı olduğu kanaatine ulaşılmıştır…” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 26.10.2009 gün ve 4922-12474 sayılı kararının kaldırılmasına, Bakırköy Onuncu Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.12.2006 gün ve 373-923 sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe temyiz davası üzerine Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 5320 sayılı Yasa’nın 8/2. maddesine dayanılarak gerçekleştirilen iade üzerine verilen kararın 5271 sayılı CYY’nin 34 ve 230. maddeleri uyarınca zorunlu gerekçeyi içerip içermediği ve iade üzerine verilen kararda aleyhe bozma yasağına aykırı davranılıp davranılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Gerek bozma üzerine, gerekse 5320 sayılı Yasa’nın, Anayasa Mahkemesi’nce 07.11.2007 gün ve 26693 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 05.04.2007 gün ve 127-42 sayılı kararı ile iptal edilen 8. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, lehe yasa değerlendirilmesi yapılması gerektiğinden bahisle incelenmeksizin iade edilen dosyalarda, iade kararının bozma sonucunu doğurması nedeniyle, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca yürüdüğünü koruyan 1412 sayılı CYUY’nin 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiş bulunan, aleyhe değiştirmeme veya aleyhe düzeltme yasağı ilkesi uyarınca, hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine veya 291. maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde iade üzerine yeniden verilecek hükümde önceki hükümde tayin edilmiş cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilmeyecek ve yine önceki hüküm iade üzerine ortadan kalkacağından, yerel mahkemelerce iade üzerine de Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CYY’nin 34, 223, 230, 231 ve 232. maddelerine uygun olarak yeniden hüküm tesis etme zorunluluğu bulunmaktadır. Aksi hal, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca halen varlığını sürdüren 1412 sayılı CYUY’nin 326/4, 308/7 ve 5271 sayılı CYY’nin 289/1-g maddelerine açık aykırılık oluşturacaktır.

İncelenen dosyada;

Yerel mahkemece ilk hükümde, sanıklar Cemal, Naşit ve Veysel’in 765 sayılı TCY’nin 350/1-son ve 80. maddeleri uyarınca 1’er yıl 2’şer ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına karar verilip, müteakiben sanıklardan Cemal ve Naşit’in hazırlık savunmaları ve tüm sanıkların yargılama sırasında izlenen olumlu davranışları lehlerine yorumlanarak haklarında TCY’nin 59/2. maddesi uygulanmak suretiyle, sanıkların 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hiçbir sanık ayrı tutulmaksızın sanıklar hakkındaki kısa süreli hapis cezalarının 647 sayılı Yasa’nın 4. maddesi uyarınca ağır para cezasına dönüştürülmesine ve aynı Yasa’nın 5. maddesi uyarınca taksitlendirilmesine karar verilmesine karşın, lehe temyiz davası üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 5320 sayılı Yasa’nın 8/2. maddesine dayanılarak gerçekleştirilen ve lehe bozma kapsamında değerlendirilmesinde zorunluluk bulunan iade üzerine, bu kez haklarındaki hükümler kesinleşen sanıklar Cemal, Naşit hakkında da yeniden hüküm verilmesi, Veysel hakkında kurulan hükümde ise, kazanılmış hak ilkesi nazara alınmaksızın sanık hakkında, 765 sayılı TCY’nin 59 ve 647 sayılı Yasa’nın 4 ve 6. maddelerinin uygulanmamasına karar verilmesi, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nin 326. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olduğu gibi, iade üzerine ortadan kalkan önceki hükmün varlığını sürdürdüğü kabul edilerek, Ana-yasa’nın 141, 5271 sayılı CYY’nin 34, 223, 230, 231 ve 232. maddelerine uygun olarak yeniden kurulması gereken hükümde kabul ve nitelendirmeye yönelik hiçbir değerlendirmeye yer vermeksizin, yalnızca lehe yasa karşılaştırması ile yetinen yerel mahkeme hükmü, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca halen varlığını sürdüren 1412 sayılı CYUY’nin 308/7 ve 5271 sayılı CYY’nin 289/1-g maddelerine açıkça aykırıdır.

Bu itibarla yerel mahkeme hükmü ve bu hükmü onayan Özel Daire ilamında isabet bulunmayıp, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu bu şekilde saptandıktan sonra, yapılan değerlendirmede, suç tarihi olan 06.05.2002 tarihinden itibaren 765 sayılı TCY’nin 350/1-son maddesindeki ceza süresi nazara alınarak, lehe olan 765 sayılı TCY’nin 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık zamanaşımı süresinin Özel Daire incelemesinden sonra 06.11.2009 tarihinde gerçekleşmiş bulunduğu saptanmakla, sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı CYY’nin 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 26.10.2009 gün ve 4922-12474 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Bakırköy Onuncu Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.12.2006 gün ve 373-923 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

4-5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca, yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nin 322. maddesinin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na tanıdığı yetki kullanılmak suretiyle, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, 765 sayılı TCY’nin 102/4 ve 104/2. maddeleri ile 5271 sayılı CYY’nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

5-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.02.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

12. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/28466

K. 2012/10465

T. 2.4.2012

• İHALENİN FESHİ TALEBİ ( Esasa İlişkin Nedenlerle Reddine Karar Verilmesi Halinde Mahkemenin Davacıyı Feshi İstenilen İhale Bedelinin Yüzde Onu Oranında Para Cezasına Mahkum Edeceği )

• KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK ( İhalenin Feshi Talebinin Reddi Halinde Davacının İhale Bedelinin Yüzde Onu Oranında Para Cezasına Mahkum Edileceği/Resen Uygulanacağı – Kamu Düzenine Aykırılıkta Aleyhe Bozma İlkesinin Nazara Alınamayacağı )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( İhalenin Feshi Talebinin Reddi Halinde Davacının İhale Bedelinin Yüzde Onu Oranında Para Cezasına Mahkum Edileceği/Resen Uygulanacağı – Kamu Düzenine Aykırılıkta Aleyhe Bozma İlkesinin Nazara Alınamayacağı )

• PARA CEZASI ( İhalenin Feshi Talebinin Reddi Halinde Davacının İhale Bedelinin Yüzde Onu Oranında Para Cezasına Mahkum Edileceği/Resen Uygulanacağı – Aleyhe Bozma İlkesinin Uygulanmayacağı )

2004/m.134

ÖZET : İhalenin feshi talebinin esasa ilişkin nedenlerle reddine karar verilmesi halinde mahkeme davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Yasanın bu hükmü emredici, nitelikte olup kamu düzenine ilişkin bulunduğundan mahkemece re’sen uygulanmalıdır. Kamu düzenine aykırılıkta aleyhe bozma ilkesi nazara alınamayacağından, mahkemece işin esasına girilerek ihalenin feshi istemi reddedilen borçlu aleyhine para cezasına hükmedilmesi gerekir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklılar tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşüldü:

KARAR : 1)İcra mahkemesinin ihalenin feshi isteminin reddine yönelik kararı yönünden;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan teniyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK. 366. ve HUMK. 438. maddeleri uyarınca ( ONANMASINA),

2)İİK’ nun 134/2. maddesi uyarınca ihalenin feshi talebinin esasa ilişkin nedenlerle reddine karar verilmesi halinde mahkeme davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Yasanın bu hükmü emredici, nitelikte olup kamu düzenine ilişkin bulunduğundan mahkemece re’sen uygulanmalıdır. Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih ve 2004/1 -433 esas sayılı kararında da benimsendiği üzere kamu düzenine aykırılıkta aleyhe bozma ilkesi nazara alınamayacağından, mahkemece işin esasına girilerek ihalenin feshi istemi reddedilen borçlu aleyhine para cezasına hükmedilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek yazılı şekildi hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Mahkeme kararının yukarıda ( 2) maddede, yazılı nedenlerle para cezasına hasren İİK 366 ve HUMK’ nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA), 02.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/19-799

K. 2012/128

T. 7.3.2012

• TAKİBİN İPTALİ VE BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİ İSTEMİ ( Kısmen Kabul Kısmen Redde Dair İlk Kararının Sadece Davalı Alacaklı Tarafından Temyiz Edildiği/Özel Dairece Davanın Kabul Edilen Bölümünün Onandığı – Davalı Taraf Lehine Gerçekleşen Usulü Kazanılmış Hakkın Gözetileceği )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Kısmen Kabul Kısmen Redde Dair İlk Kararının Sadece Davalı Alacaklı Tarafından Temyiz Edildiği/Özel Dairece Davanın Kabul Edilen Bölümünün Onandığı – Davalı Taraf Lehine Gerçekleşen Usulü Kazanılmış Hakkın Gözetileceği/Menfi Tespit Davası )

• KAZANILMIŞ HAK ( Takibin İptali Talebi/Kısmen Kabul Kısmen Redde Dair İlk Kararının Sadece Davalı Alacaklı Tarafından Temyiz Edildiği – Özel Dairece Davanın Kabul Edilen Bölümünün Onandığı/Davalı Taraf Lehine Gerçekleşen Usulü Kazanılmış Hakkın Dikkate Alınacağı )

• DAVANIN KABULÜNE İLİŞKİN KARAR ( Takibin İptali Talebi/Kısmen Kabul Kısmen Redde Dair İlk Kararının Sadece Davalı Alacaklı Tarafından Temyiz Edildiği – Özel Dairece Davanın Kabul Edilen Bölümünün Onandığı/Davalı Taraf Lehine Gerçekleşen Usulü Kazanılmış Hakkın Dikkate Alınacağı )

6100/m.25,26

1086/m.74

2004/m.72

ÖZET : Dava; icra takibinden sonra açılan takibin iptali ve borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; mahkemenin kısmen kabul kısmen redde dair ilk kararının sadece davalı alacaklı tarafından temyiz edilmiş olmasına ve temyiz dilekçesinin kapsamına göre; özel dairece davanın kabul edilen bölümünün doğru olduğuna işaret edildikten sonra, kararın sadece redde dair bölümünün esasına yönelik olarak serdedilen bozma nedeninin aleyhe bozma yasağı kapsamında kalıp kalmadığı ve usuli kazanılmış hakka aykırılığın bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Kamu düzenine aykırılığa dair bir hal de söz konusu olmadığına göre, davacı tarafın, aleyhine verilen kararı temyiz etmemekle davalı taraf lehine gerçekleşen usulü kazanılmış hakkın Yargıtay’ca da gözetilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “takibin iptali ve borçlu olmadığının tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesince takibin iptaline, hukuki yarar yokluğundan borçlu olmadığının tespiti isteminin reddine dair verilen 28.5.2009 gün ve 2008/678 E.,2009/242 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 01.06.2010 gün ve 2009/9371 E., 2010/6779 K. sayılı ilamı ile;

(… Davacı vekili, müvekkilinin alacaklısı olduğu çek bedelini tahsil ettikten sonra kendi cirosunu iptal etmeden borçlunun dava dışı Ö… T… Ltd.Şti. yetkilisi, Ö. Y.`a verdiğini daha sonra çekin keşide tarihinin kimyasal madde ile değiştirilerek müvekkili aleyhine icra takibine başlanıldığını, müvekkilinin takibe konu çek sebebiyle borçlu olmadığının tespitini ve icra takibinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili aleyhine yapılan icra takibine itiraz edilmediğinden kesinleştiğini, müvekkilinin davaya konu çekte ciranta olduğunu, kambiyo senetlerinde soyutluk ilkesi gereğince davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davaya konu çekin keşide tarihi üzerinde tahrifat yapılması sebebiyle ibrazın süresinde olmadığı, bu sebeple çek vasfını taşımadığı, bu çeke dayanılarak kambiyo senetlerine mahsus yolla takip yapılamayacağından icra takibi sebebiyle davacının borçlu olmadığının tespitine, çek sebebiyle borçlu olmadığının tespitine dair talebin ise davacının hukuki yararı olmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece takibin iptaline karar verilmesi doğru ise de hukuki yarar yokluğundan menfi tespit davasını reddedilmesi doğru değildir. Zira, tahrifata konu çekten ötürü davacı hakkında kambiyo senetlerine mahsus takip yapılamazsa da, her zaman genel haciz yolu ile takip yapılabileceği gibi, dava da açılabilir. Bu bakımdan, mahkemece gerekli inceleme araştırma yapılarak, menfi tespit davası bakımından da, esasa dair bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; icra takibinden sonra açılan takibin iptali ve borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İzmir 11.İcra Müdürlüğünün 2008/7299 Sayılı takip dosyasında: Davalı/alacaklı tarafından 23.06.2008 tarihinde borçlular aleyhine 24.5.2008 keşide tarihli 10.500,00 TL bedelli çeke dayalı olarak 10.500,00 TL asıl alacak, 209,71 TL işlemiş faiz, 31,50 TL komisyon, 525,00 TL karşılıksız çek tazminatı olmak üzere toplam 11.266,21 TL alacağın avans işlemlerine uygulanan reeskont faizi ile birlikte tahsili için kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe girişilmiş; Örnek 10 ödeme emri davacı borçluya 26.6.2008 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı/borçlu vekili, müvekkilinin alacaklısı olduğu çek bedelini tahsil ettikten sonra kendi cirosunu iptal etmemesinden yararlanılarak çekin keşide tarihinin kimyasal madde ile değiştirilerek davalı alacaklı tarafından müvekkili aleyhine icra takibine başlanıldığını, ifadeyle, tahrifata uğramış çek sebebiyle müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine mahsus yolla başlatılan takibin iptalini ve çeke dayalı olarak borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Davalı/alacaklı vekili, kambiyo senetlerinde soyutluk ilkesi gereğince keşideci tarafından çekin keşide edilmesinin borç ilişkisinin kurulduğuna karine olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, takibe konu çekteki tahrifat nedeniyle, takip alacaklısının elinde yazılı belge bulunmadığı anlaşıldığından, davacı hakkında kambiyo senetlerine mahsus takip yoluyla takip yapamayacağından davaya konu İzmir 11.İcra Müdürlüğünün 2008/7299 esas sayılı dosyasında davcının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptaline ve davaya konu çek vasfını haiz bir belge bulunmadığından davacının bu çeke dayanarak borçlu olmadığının tespiti isteminde hukuki yararı olmamakla borçlu olmadığının tespiti isteminin reddine karar verilmiştir.

Hükmü davalı alacaklı vekili kabul edilen kısım ve reddedilen kısım yönünden de vekalet ücreti hükmedilmemesi noktasından temyiz etmiş;

Davacı borçlu vekili hükmün onanmasını istemiştir.

Davalı alacaklı vekilinin temyiz üzerine Özel Dairece; yukarda açıklanan sebeplerle bozulmuştur.

Mahkemece, davalı alacaklı vekilinin temyizinin kapsamı ve borçlu vekilinin kararın onanmasını isteyerek temyiz etmemesi karşısında davacının menfi tespit davasının reddine dair hükmün kesinleştiği, davalı/alacaklı vekilinin vekalet ücretine hasren temyiz isteminde bulunmasına karşın, dairece işin esası yönünden kesinleşmiş olan kararın BOZULMASINA olanak bulunmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

Hükmü davalı alacaklı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla H.G.K.`nun önüne gelen uyuşmazlık; mahkemenin kısmen kabul kısmen redde dair ilk kararının sadece davalı alacaklı tarafından temyiz edilmiş olmasına ve temyiz dilekçesinin kapsamına göre; özel dairece davanın kabul edilen bölümünün doğru olduğuna işaret edildikten sonra, kararın sadece redde dair bölümünün esasına yönelik olarak serdedilen bozma nedeninin aleyhe bozma yasağı kapsamında kalıp kalmadığı ve usuli kazanılmış hakka aykırılığın bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak öncelikle, “usuli kazanılmış hak” ve ” aleyhe bozma yasağı” kavram ve kurumlarının açıklanmasında yarar vardır:

Hemen belirtilmelidir ki, taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm, temyiz eden tarafın aleyhine bozulamaz; aleyhe bozma yasağı olarak adlandırılan bu hal, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/4 (mülga 1412 s.C.M.U.K.m.326, IV) maddesinde açıkça hükme bağlandığı halde, hukuk yargılaması yönünden, ne 1086 Sayılı H.U.M.K.’nda ne de 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda açık bir hükümle düzenlenmiş değildir.

Ne var ki, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında; hükmün temyiz edenin aleyhine bozulması halinde, hükmü temyiz etmemiş olan diğer taraf lehine karar verilmiş olacağı, bu durumun hakimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu, talep dışı karar veremeyeceği ilkesine aykırı düşeceği (1086 s.H.U.M.K.m.74; 6100 s.HMK. m.25,26), usuli kazanılmış hakların zedeleneceği yaklaşımı ile aleyhe bozma yasağının hukuk usulünde de geçerli olacağı kabul edilmektedir.

Vurgulamakta yarar vardır ki, genel kural aleyhe bozma yasağı ise de kamu düzenine dair hususlar hakkında aleyhe bozma yasağının uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Kamu düzenine dair hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlü olduğundan Yargıtay’ın, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) bozması olanaklıdır.

Daha açık ifadeyle, kamu düzenine aykırılığın söz konusu olmadığı durumlarda hukuk yargılamasında da aleyhe bozma yasağı söz konusudur. Aleyhe bozma yasağının kabul edilmesinde etkili olan hususlardan birisi de usuli kazanılmış hakların hukuk düzenince korunmasıdır.

1086 Sayılı H.U.M.K.’nda gerekse de 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nda “usuli kazanılmış hak” kavramına dair açık bir düzenleme yer almamaktadır.

Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş; öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır (9.5.1960 gün ve 21/9 Sayılı YİBK).

Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK.nun 21.1.2004 gün, 2004/10-44 E, 19 K.).

Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda da usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (YHGK`nun 03.03.2004 gün ve 2004/18-140 E.,2004/135 K. Ve 20.1.2004 gün ve 2004/1-46 E.,2004/6 K.).

Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Mahkemenin takibin iptali yönünden kabule, menfi tespit istemi yönünden redde dair hükmünü; kararın menfi tespit yönünden redde dair kısmı aleyhine olan borçlu/davacı temyiz etmemiştir. Hükmü temyiz eden davalı/alacaklı ise, kararın kabul edilen takibin iptaline dair bölümünün ve ayrıca reddedilen kısım yönünden de lehlerine vekalet ücreti takdir edilmemesini temyize getirmiştir. Hükmü temyiz etmeyen davacı/borçlu temyize cevabında da hükmün onanmasını istemiştir.

Şu haliyle, mahkemenin kısmi redde dair kararı aleyhine olan davacı yanca temyiz edilmemekle, davacı yönünden kesinleşmiştir. Davalının temyizi de sadece kendisi aleyhine olan vekalet ücretine hükmedilmemesi yönelik olmakla, işin esası da davalı yönünden kesinleşmiştir. Davalı tarafın dilekçesinde yer verdiği “resen görülecek nedenler” açıklamasının kendisinin aleyhine olacak hususları kapsadığı düşünülemez.

Hukuk yargılamasında hakimin tarafların taleplerinden fazlaya hükmedemeyeceği ilkesi Yargıtay’ca yapılan temyiz incelemesinde de geçerlidir.

Somut olayda, kamu düzenine aykırılığa dair bir hal de söz konusu olmadığına göre, davacı tarafın, aleyhine verilen kararı temyiz etmemekle davalı taraf lehine gerçekleşen usulü kazanılmış hakkın Yargıtay’ca da gözetilmesi gerekir. Özel Dairenin direnmeye konu bozma ilamına mahkemece uyulması ve bozma gereğince işin esasına girilmesi, sonuçta da davacının davasının kabulüyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi halinde temyiz eden davalı alacaklının aleyhine bir sonuç doğacaktır ki, bunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Öyle ise, davalı/alacaklının lehine verilen red kararının, yine onun temyizi üzerine aleyhine bozulması da olanaklı değildir.

Açıklanan sebeplerle mahkemece, işin esası yönünden kesinleşen bir konu hakkında yeniden yargılama yapılmasının usuli kazanılmış hak ilkesi ve aleyhe bozma yasağı karşısında usulen mümkün olmayacağı gerekçesine dayalı direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, davalı/alacaklı vekilinin reddedilen kısım yönünden vekalet ücretine yönelik temyizi, bozma nedenine göre Özel Dairece incelenmemiştir.

O halde, davalı/alacaklı vekilinin davanın reddedilen kısmı yönünden vekalet ücretine dair temyiz itirazının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerle, temyiz edilmemekle kesinleşen bir konu hakkında yeniden yargılama yapılmasının usuli kazanılmış hak ve aleyhe bozma yasağı karşısında mümkün olmayacağı gerekçesine dayalı direnme uygun olup; davalı/alacaklı vekilinin kararın reddedilen kısmı yönünden vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 07.03.2012 oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/6-219

K. 2011/280

T. 20.12.2011

• NİTELİKLİ YAĞMA VE KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA ( Usulüne Uygun Olarak El Konulan ve İddianame İle de Zoralımına Karar Verilmesi Talep Edilen Aracın Zoralımına Karar Verileceği – Karar Verilmemesinin Aleyhe Bozma Yasağına Konu Olamayacağı )

• ARAÇ MÜSADERESİ ( Nitelikli Yağma ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma – Usulüne Uygun Olarak El Konulan ve İddianame İle de Zoralımına Karar Verilmesi Talep Edilen Aracın Zoralımına Karar Verilmesi Gereği – Karar Verilmemesinin Aleyhe Bozma Yasağına Konu Olamayacağı )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Müsadere Kararı Verilmemesinin Aleyhe Bozma Yasağına Konu Olamayacağının Gözetileceği )

5237/m.54, 109, 149

5271/m.307

1412/m.326

ÖZET : Sanığın nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine karar verilen ve suçun sübutu ile eylemlerin nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Somut olayda, uyuşmazlık; nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan ve sanığa ait olan aracın zoralımına karar verilmemesinin, aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Güvenlik tedbiri niteliğindeki zoralıma karar verilmemesi aleyhe bozma yasağına konu olamayacaktır. Ulaşılan bu sonuç nedeniyle yerel mahkemece, getirtilen trafik tescil kaydına göre sanığa ait bulunan, sanık savunmaları ve katılan beyanları doğrultusunda nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanıldığı anlaşılan, usulüne uygun olarak el konulan ve iddianame ile de zoralımına karar verilmesi talep edilen aracın zoralımına karar verilmemesi yasaya aykırıdır.

DAVA : Sanıklar M. Ç., T. Ç., T. A., T. T., Y. A., M. N. Ö., M. K. ve Ö. Ş.’ün, nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 149/1-a-c ve 62. maddeleri uyarınca 9’ar yıl 2’şer ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, anılan Yasanın 109/2, 109/3-a-b, 62, 53/1, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4’er yıl 2’şer ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba, hak yoksunluğuna, sanıklar T. A., T. T., M. Ç., T. Ç., Y. A., Ö. Ş. ve M. K.’nin tutukluluk hallerinin devamına ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kullanıldığı belirtilen ve sanık Y. A.’ın üzerine kayıtlı bulunan 34 … 55 plaka sayılı aracın zoralımına ilişkin, B. 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2008 gün ve 106-434 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.06.2011 gün ve 12421-8704 sayı ile;

“… 1- Sanıklar T. A., T. T., M. Ç., T. Ç., Ö. Ş. ve M. K. hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde; hükmedilen cezanın türü ve süresine göre sanıklar T. ve T. savunmanının duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi gereğince reddine,

Yağma suçunun geceden sayılan zaman diliminde, konutta, birden fazla kişi tarafından birlikte ve silahla işlendiğinin dosya içerisinden anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 149/1. maddesinin a ve c bentlerinin yanısıra d ve h bentlerine de aykırı biçimde işlendiğinin kabulü ile 149/1. a, c, d ve h bentleri ile uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, temel ceza belirlenirken aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca ihlal edilen bent sayısının çokluğu da gözetilip alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, Beyoğlu 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2000/2124-2002/525 sayılı kararı ile tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde sanık M. K. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/6-7. maddesinin uygulanmaması, yakınan ile sanıklar M. K. ve Ö. Ş.’ün olaydan hemen sonra alınan beyanlarında sanık M.’e ait beyaz renkli Ford marka minibüse yakınanı bindirerek 2 gün boyunca boş arazide tuttuklarına ilişkin beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, yakınana yönelik yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan sanık M.’e ait … plaka sayılı Ford marka aracın müsaderesine hükmolunmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimler kurulunun takdirine göre, sanıklar M. N. Ö., T. A., T. T., M. Ç., T. Ç., Ö. Ş. ve M. K. savunmanı ile sanık Y. A. ve savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun olan hükmün istem gibi onanmasına,

2- Sanık Y. A. hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimler kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabul ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yakınanın alınan tüm beyanlarında, sanıklar tarafından kaçırıldığı günden sonraki iki gün boyunca beyaz renkli bir minibüs içerisinde boş arazide zorla tutulduğunu beyan etmesi ve sanıklar M. K. ile Ö. Ş.’ün sanık M.’in kullandığı kendisine ait beyaz renkli Ford marka minibüse yakınanı bindirip 2 gün boyunca boş arazide tuttuklarına ilişkin beyanları karşısında, yakınana yönelik işlenen yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan sanık M. adına kayıtlı 34 . 45.. plaka sayılı Ford marka aracın müsaderesi yerine sanık Y.’a ait 34 … 55 plaka sayılı BMW marka aracın, yakınana karşı işlenen suçlarda ne şekilde kullandığına ilişkin deliller denetime olanak verecek şekilde karar yerinde gösterilip tartışılmadan müsaderesine hükmolunması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.08.2011 gün ve 119612 sayı ile;

“… İtirazın konusu; müsadere kavramının 5320 sayılı Yasamın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağıdır.

5237 sayılı TCK’da cezalar, anılan Yasanın 45/1. maddesinde, hapis ve adli para cezası olarak öngörülmüş, müsadere ise aynı Yasanın 54, 55 ve 60. maddelerinde, ‘güvenlik tedbirleri’ başlığı altında düzenlenmiştir. TCK’da ayrıca belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakma, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri, tekerrür ve özel tehlikeli suçlar, sınır dışı edilme halleri de güvenlik tedbiri olarak belirtilmiştir. Söz konusu güvenlik tedbirleri için akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerinde olduğu gibi bir cezalandırma hükmü verilmesi zorunlu unsur değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.12.2006 tarih ve 11-296 sayılı kararı ile ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, bir başka anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemezler;’ 11.05.2010 tarih ve 87-112 sayılı kararında, ‘müsadere bir güvenlik tedbiridir, müsaderesine karar verilecek eşyanın zoralımına karar verilmemesi veya iadeye karar verilmesi hallerinde; CMUK’nın 326. maddesinde aleyhe bozma yasağının ceza ile sınırlı olması, kuralın güvenlik tedbirlerine uygulanamayacağı belirtilerek kararın bozulmasına eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir’ şeklindeki tespit ve sonuçlar, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesinin CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında bir kazanılmış hakkı sanığa vermeyeceğine hizmet etmektedir.

O halde müsadere kurumunun bir güvenlik tedbiri olması ile ceza olarak nitelenmemiş bulunması, Ceza Genel Kurulunun belirtilen kararları karşısında karşı temyiz olmasa da bozma konusu yapılmalıdır.”

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının, “sanık M.’e ait 34 .. 45 plaka sayılı Ford marka aracın müsaderesine hükmolunmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” şeklindeki cümlesi çıkarılmak suretiyle kaldırılarak, “sanık M.’e ait olan ve suçta kullanılan 34 … 45 plaka sayılı aracın müsadere edilmemesi…”,

Yönünden de bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık M. Ç. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine karar verilen ve suçun sübutu ile eylemlerin nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanılan ve sanığa ait olan aracın zoralımına karar verilmemesinin, aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

B… Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanıkların mağdura karşı nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri açıklandıktan sonra, sanık M. Ç.’a ait olan … plakalı beyaz renkli Ford marka aracın da yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanıldığından söz edildiği ve sevk maddeleri arasında 5237 sayılı TCY’nın 54/1-4. maddesine yer verildiği, ancak yerel mahkemece; sanık M. Ç.’ın yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karşın, adı geçen sanık adına kayıtlı bulunan . plaka sayılı aracın zoralım veya iadesine karar verilmediği, bunun yerine sanık Y. A.’ın üzerine kayıtlı bulunan 34 … plaka sayılı aracın müsaderesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması karşısında, zoralım kararı verilmemesinin aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağının tartışılması gerekmektedir.

Aleyhe bozma yasağı; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından açıldığında, sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın onun aleyhine olarak önceki hükümden daha ağır olamayacağıdır.

Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada “lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe kötüleştirememe, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, ancak 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu açıklamadan sonra uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, öncelikle konusu suç teşkil eden eylemlere bağlanan hukuksal sonuçları ifade eden ve “yaptırım” üst başlığı altında düzenlenen ceza ve güvenlik tedbiri kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

765 sayılı Türk Ceza Yasasında yaptırımların tümü “ceza” olarak öngörülmüş ve anılan Yasanın 11. maddesinde; cürümlere mahsus cezalar; “ağır hapis, hapis, ağır para, kamu hizmetlerinden yasaklılık” kabahat eylemlerinin karşılığı olarak da; “hafif hapis, hafif para, muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası” olarak düzenlenmiştir. Anılan Yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, öğretide de cezalar; “asıl cezalar, fer’i cezalar ve tamamlayıcı cezalar” olmak üzere üçe ayrılmış, tamamlayıcı cezalar; “eylemin karşılığında ve ceza hükümlülüğüne bağlı olarak yasadaki açıklama doğrultusunda ve asıl ceza yanında hükümde gösterilmesi gereken cezalardır” biçiminde tanımlanmıştır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda ise yaptırımlar, “ceza” ve “güvenlik tedbirleri” adı altında yeniden düzenlenmiş, ceza olarak yalnızca hapis ve adli para cezasına yer verilmişken, güvenlik tedbiri olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma, eşya ve kazanç müsaderesi, sınır dışı edilme, çocuklara, akıl hastalarına, mükerrirlere ve tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir.

Yasada “yaptırım” terimine yer verilmek suretiyle, konusu suç teşkil eden eylemler için yalnızca “ceza” değil, cezalarla birlikte veya ayrıca, ceza niteliği taşımayan başkaca sonuçların, yani “güvenlik tedbirlerinin” de uygulanabileceği belirtilmiş bulunmaktadır.

Güvenlik tedbirleri, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının birinci kitap, üçüncü kısım, ikinci bölümünde, yasanın öngördüğü yaptırım sistemi içerisinde ayrı bir başlık altında düzenlenmiştir. Yasadaki düzenlemeye göre, güvenlik tedbirleri; kusurlu olmadıklarından ceza verilemeyenler için uygulanabilen bir yaptırım olmanın yanısıra, ceza sorumluluğu bulunan kişiler bakımından cezaların yanında, tehlikelilik haliyle bağlantılı ve orantılı olarak uygulanabilen, ceza sistemini tamamlamaya yönelik bir nitelik arzetmektedir.

Öğretide de güvenlik tedbirleri; “suç işleyen kişiye, suç işlemesi dolayısıyla ve suçun tekrarlanması olasılığı karşısında, gösterdiği tehlikelilik durumu göz önünde bulundurulmak suretiyle uygulanan, kendisini ve toplumu koruyucu nitelikteki ceza hukuku yaptırımlarıdır” şeklinde tanımlanmıştır.

Ceza hukukunda özgürlüğe yönelik yaptırımlar dışında, suçlulukla mücadelede etkin bir diğer yöntem de, anılan yaptırımlarla birlikte veya ayrıca hükmolunan mal varlığına yönelik yaptırımlardır. Bu yaptırımlardan birisi de eşya ve kazanç müsaderesidir.

Somut olayda uyuşmazlığın esasını oluşturan “eşya müsaderesi” 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 54. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsadere edileceği hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCY’nın 54. maddesinde düzenlenen eşya müsaderesinin hukuksal niteliği itibarıyla bir ceza değil güvenlik tedbiri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Gerek 1412 sayılı CYUY’nın 326/4, gerekse 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinde yer alan “aleyhe bozma yasağı” yalnızca hükmolunan ceza yönünden söz konusu olup, cezalar da 5237 sayılı TCY’nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında gösterilmeyen güvenlik tedbirleri ile diğer kurumların ve bu arada zoralım kararlarının bu kapsamda değerlendirilmeyeceği ve hükümde yaptırım olarak güvenlik tedbiri uygulamasına yer verilmemesinin sanık açısından “aleyhe bozma yasağına” konu oluşturmayacağı Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.

Nitekim “Ceza Kanununda zoralımı meşru kılan başlıca sebep, zoralınacak maddenin bizatihi memnu olmasa bile suçta kullanılmış olması delaletiyle, suçlu tarafından başka suçlarda da aynı veçhile kullanılabilmesi ihtimali karşısında, fail elinde zararlı ve tehlikeli bir mahiyet almış olmasıdır. Kanundaki ‘başkasına ait olmadıkça’ kaydının tazammun edeceği maksat ve mana budur” şeklindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.1983 gün ve 92-191 sayılı kararı ile “hakkı bulunmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı TCY’nda müsaderenin ceza türlerinden olmayıp güvenlik tedbiri olarak düzenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının ‘ceza’ ile sınırlı tutuluşu karşısında, artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması herhangi bir önem taşımayacaktır” şeklindeki Ceza Genel Kurulunun 19.06.2006 gün ve 199-188 sayılı kararı ile bu karara atıf yapan 11.05.2010 gün, 87-112 ve 05.07.2011 gün, 119-162 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Niteliği itibarıyla zoralıma tabi olmayan bir eşyanın müsadere edilebilmesi için, kasten işlenen bir suçun varlığı zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı failin cezalandırılması şart değildir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşya, failin yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı nedeniyle cezalandırılamadığı hallerde de müsadere edilebilecektir. Bunun yanında, zoralım kararı verilmesi gereken durumlarda bir kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmakla birlikte müsadere isteminde bulunulmamış ya da istemde bulunulmasına karşın bu konuda bir karar verilmemiş ise, ayrı bir müsadere yargılamasına ihtiyaç duyulacağı da açıktır. Bu nedenle yasa koyucu, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında güvenlik tedbirlerinden yalnızca eşya müsaderesine ilişkin bir yargılama usulünü düzenlemiştir.

Anılan Yasanın 256. maddesinde; “müsadere kararı verilmesi gereken hâllerde, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemiş ise; karar verilmesi için, Cumhuriyet savcısı veya katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Güvenlik tedbiri niteliğindeki zoralıma karar verilmemesi aleyhe bozma yasağına konu olamayacaktır. Ulaşılan bu sonuç nedeniyle yerel mahkemece, getirtilen trafik tescil kaydına göre sanık M. Ç.’a ait bulunan, sanık savunmaları ve katılan beyanları doğrultusunda nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında kullanıldığı anlaşılan, usulüne uygun olarak el konulan ve iddianame ile de zoralımına karar verilmesi talep edilen 34 … 45 plaka sayılı aracın zoralımına karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin eleştirili onama kararı isabetli olmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının sanık M. Ç. yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suçta kullanılan … plakalı aracın zoralımına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; “Yasada müsadere her ne kadar bir güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş ise de özünde bir ceza olması nedeniyle aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilmelidir” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.06.2011 gün ve 12421-8704 sayılı onama kararının sanık M. Ç. yönünden KALDIRILMASINA,

3- B. 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.11.2008 gün ve 106-434 sayılı hükmünün sanık M. Ç. yönünden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/13-384

K. 2012/82

T. 6.3.2012

• HIRSIZLIK VE KONUT DOKUNULMAZLIĞI ( Adli Sicil Kaydında Yer Alan İlamlar Denetime Olanak Verecek Biçimde Getirtilmeden ve Hangi İlamın Tekerrüre Esas Alındığı Kararda Gösterilmeden Hükmolunan Cezanın Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimine Göre Çektirilmesine Karar Verilemeyeceği )

• MÜKERRİRLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİ UYGULAMASI ( Adli Sicil Kaydında Yer Alan İlamlar Denetime Olanak Verecek Biçimde Getirtilmeden ve Hangi İlamın Tekerrüre Esas Alındığı Kararda Gösterilmeden Hükmolunan Cezanın Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimine Göre Çektirilmesine Karar Verilemeyeceği )

• ADLİ SİCİL KAYDINDA YER ALAN İLAMLAR ( Denetime Olanak Verecek Biçimde Getirtilmeden ve Hangi İlamın Tekerrüre Esas Alındığı Kararda Gösterilmeden Hükmolunan Cezanın Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimine Göre Çektirilmesine Hükmolunamayacağı )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Tekerrür Hükümlerinin Uygulanmasına Karar Verilmediği Durumda Aleyhe Değiştirememe İlkesinin Gözetilmesi Gereği )

5237/m.58, 86

ÖZET : Hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarında uyuşmazlık; 5237 Sayılı T.C.K.nun 58/6 ncı maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği durumda, aleyhe değiştirememe ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde 5237 Sayılı Kanunun 58. maddesinin 6 ve 7 nci fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması olanaklı değildir. Adli sicil kaydında yer alan ilamlar denetime olanak verecek biçimde getirtilmeden ve hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden T.C.K.nun 58. maddesi uyarınca sanığa hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve 2. defa tekerrür hükümleri uygulandığından sanığın koşullu salıverilme hükümlerinden yararlandırılmamasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

DAVA : Hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık E. U.’ın 5237 Sayılı T.C.K.nun 142/1-b, 143, 62, 58 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay; aynı Kanunun 116/4, 62, 58 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay olmak üzere her iki suçtan neticeten 4 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, sanık hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra başlamak üzere 4 yıl 4 ay süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, Polatlı Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.1.2006 gün ve 594-32 Sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 14.9.2011 gün ve 1556-989 sayı ile;

” … 1- ) Sanığın tekerrüre esas alınan Polatlı Asliye Ceza Mahkemesi’nin E.2005/626, K.2005/623 kararının adli sicil kaydında görünmediği, ilamın dosyaya celb edilerek yerine getirilme tarihi araştırılarak sonucuna göre hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- ) 5237 Sayılı T.C.K.nda, cezaların toplanması sistemine yer verilmeyip, her bir hükmün ayrı ayrı özelliğini koruması gerektiği ve 5275 Sayılı Kanunun 99. maddesine göre infaz aşamasında değerlendirilmesi olanağı bulunduğu halde, sanık hakkında verilen cezaların toplanması,

3- ) 5237 Sayılı Kanunun 53/1-c maddesinde yazılı velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yasaklamanın aynı Kanunun 53/3. maddesine göre kendi alt soyu bakımından şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar tatbikine karar verilmesi,

Kabule göre ;

4- ) 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108. maddesinin 4, 5 ve 6 ncı fıkraları, ‘Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler. Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıvermeye dair hükümler uygulanır. Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir’ hükmünü içermektedir. Buna göre, denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıvermeyle ilgili karar verecek mahkemeye aittir.

Bu açıklamalar ışığında, mahkumiyet hükmünde, mükerrir olan sanık hakkında T.C.K.nun 58/6-7 nci maddesi gereğince ‘mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına’ karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, infazdan sonra 4 yıl 4 ay denetim süresi belirlenmesi…”,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 26.10.2011 gün ve 98039 sayı ile;

“…T.C.K.’nun 58. madde içeriğinde, tekerrüre esas ilamın karar yerinde gösterilmesi zorunlu bir şart olarak belirtilmemiştir. Gerçekten de, T.C.K.nun 58/7 nci maddesinde, mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilmesi zorunluluğuna işaret edilmiş, tekerrüre esas ilamın hangisi olduğunun belirtilmesi konusunda bir zorunluluk getirilmemiştir. Her ne kadar infaz aşamasında tekerrüre esas alınacak ilam, hükümlünün infaz kurumunda kalacağı süre yönünden önem taşısa da, infaz kurumundan kalınacak süreyle ilgili 5275 Sayılı Kanunun 108/2 nci maddesinde hüküm bulunmaktadır. Buna göre, tekerrür sebebiyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacaktır.

Öte yandan, T.C.K.nun 58. maddeyle getirilen tekerrür uygulaması, bir güvenlik tedbiridir. YCGK’nun 12.12.2006 tarih ve 2006/11-301 Esas, 2006/296 Karar sayılı kararı ile, ‘… Görüldüğü gibi ‘Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma’ başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkumiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkumiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, bir başka anlatımla aleyhe bozma yasağı kapsamından değerlendirilemezler’, yine ycgk’nun 11.5.2010 tarih, 2010/4-87 Esas, 2010/112 karar sayılı kararında, “Müsadere de bir güvenlik tedbiridir. Müsaderesine karar verilecek eşyanın zoralımına karar verilmemesi veya iadeye karar verilmesi hallerinde; C.M.U.K.nun 326 ncı maddesinde aleyhe bozma yasağının cezayla sınırlı olması bu kuralın güvenlik tedbirlerine uygulanamayacağı belirtilerek, kararın BOZULMASINA eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir” şeklindeki tespit ve sonuçlar da, T.C.K. 58/7 nci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine işaret edilmek şartıyla güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesinin C.M.U.K.nun 326/son maddesi kapsamında bir kazanılmış hakkı sanığa vermeyeceğine işaret etmektedir. Sayın Daire’nin işaret ettiği 5275 Sayılı Kanun 108/4, 5 ve 6 ncı maddelerindeki, denetim süresinin infaz sürecinden sonra belirleneceğine, süreçte koşullu salıverme hükümlerinin uygulanacağına ve infaz aşamasında gerek görüldüğünde hakim tarafından denetim süresinin uzatılabileceği hususları gözetildiğinde ve özellikle hükümlü açısından bir kısıtlama olarak ele alınması gereken denetim süresinin daha sonra hakim tarafından uzatılabileceği yasal düzenlemeleri, mükerrirlere özgü infaz rejimine işaret edilmek kaydıyla, tekerrür hükümlerinin infaza dair olduğunu göstermektedir.

Sonuç itibariyle, tekerrürün bir güvenlik tedbiri olması, bu itibarla mükerirlere özgü infaz rejimine işaret edilmiş olmak şartıyla, tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesinin ( 5275 Sayılı Kanunun 108. maddesinde açıkça belirtilmiş olmakla ) sanığın aleyhine olmayacağı, tekerrür sebebiyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın 5275 Sayılı Yasa, kapsamında açıkça belirtilmesi ile, tekerrüre esas alınacak ilamın gerekçeli kararda gösterilmesini zorunlu kılan herhangi bir yasal düzenlemenin olmaması durumları göz önüne alındığında, tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesi, bozma konusu yapılmamalıdır. Söz konusu Yargıtay İlamı’nda tekerrür sebebiyle bozma kararı verilmemesi halinde, 2. bent eleştiri konusu, 3. ve 4. bentlerindeki bozma nedenleri de düzeltilerek hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay C. Başsavcılığıyla Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 Sayılı T.C.K.nun 58/6 ncı maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemece, sanığın sabıkalı oluşu sebebiyle 5237 Sayılı Kanunun 58/6 ncı maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve 2. defa tekerrür hükümleri uygulandığından Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108/3. maddesi gereğince koşullu salıverilme hükümlerinden yararlandırılmamasına karar verildiği,

Gerekçeli kararda sanık hakkında “Polatlı Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2005/630 esas 2005/623 karar numaralı kesinleşmiş 2 yıl 1 ay hapis cezasına” dair ilamın tekerrüre esas alındığının belirtildiği,

Ancak sanığa ait adli sicil kaydı incelendiğinde; tekerrüre esas alınan ilamın incelemeye konu suçun işlenme tarihinden sonra 14.12.2005 tarihinde kesinleştiği, dolayısıyla tekerrürün uygulama koşulunun oluşmadığı, adli sicil kaydında bulunan diğer üç sabıkadan ikisinin incelemeye konu suçun işlenme tarihinden sonra, bir tanesinin ise önce kesinleştiğinin görüldüğü,

Tekerrüre esas alınan sabıka kaydına ait ilam örneğinin dosyada bulunmadığı, ayrıca sabıkasındaki hangi ilamın 1. tekerrüre esas alındığının karar yerinde gösterilmediği,

Polatlı Sulh Ceza Mahkemesi’nin 30.3.2001 gün ve 2000/296 – 2001/240 Sayılı ilamı ile, 19.10.1999 tarihinde işlenen kasten yaralama suçundan 765 Sayılı T.C.K.nun 456/4. maddesi uyarınca 60 milyon TL ağır para cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği ve cezasının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre ertelendiği, hükmün 1.11.2001 tarihinde kesinleştiği, hüküm tarihi itibariyle kesin olmayan ve üzerinden beş yıl geçmeden de inceleme konusu suç işlendiğinden, bu haliyle tekerrüre esas alınabilir nitelikte olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 gün 88-116 Sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 Sayılı T.C.K.nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve 2. suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 Sayılı Kanunun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra 2. suçun 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup; ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.

Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç sebebiyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.

5237 Sayılı T.C.K.nun 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine dair bölümde yer alan “tekerrür” infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna dair bir kurumdur. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması sebebiyle 5275 Sayılı Kanunun 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür sebebiyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkumiyet hükmünde açıkça hangi hüküm sebebiyle kişinin mükerrir sayıldığının yani hangi mahkumiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi zorunludur.

Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise, 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasada düzenlenmiş olup; “Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri” başlıklı 108. maddesinin 2 nci fıkrasında “Tekerrür sebebiyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmüne yer verilmiş, 1. fıkrasının ( c ) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, aynı maddenin 3. fıkrasında da “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” düzenlenmesine yer verilmiştir. Sanık hakkında 1. tekerrürün koşullarının oluşması nedeniyle, tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkumiyet kesinleştikten sonra, yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde 2. defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü artık koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.

Anılan yasal düzenlemeler karşısında, sanık hakkında birden fazla tekerrüre esas alınabilecek hükümlülüğün bulunması halinde, bunlardan en ağırının esas alınması ve tekerrüre esas alınan ilamların da hükümde açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Öte yandan aleyhe değiştirememe ilkesini de açıklamakta yarar vardır.

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulu’nun 6.4.2010 gün ve 48-74, 17.4.2007 gün ve 71-98 Sayılı kararlarında da yer verildiği üzere:

“Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 Sayılı cyuy’nın 326 ncı maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir.

Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde 5237 Sayılı Kanunun 58. maddesinin 6 ve 7 nci fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı cyuy’nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması olanaklı değildir.

Buna karşın; tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş bir hükümlülüğü esas alınmak suretiyle hakkındaki cezanın “mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine” karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz olmadığından bahisle hükümden tekerrüre dair bölümün çıkartılmasıyla yetinilmesinin, hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan 2. kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.

Bu durumda, 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı cyuy’nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, 5275 Sayılı Kanunun 108/2 nci maddesi uyarınca infaza eklenecek süre sanık bakımından kazanılmış hak oluşturacağı gözetilerek, diğer bir ifadeyle aleyhe yönelen temyiz bulunmaması sebebiyle yanılgılı uygulamanın düzeltilmesi sonucu hükümde gösterilecek ilam sebebiyle 5275 Sayılı Kanunun 108/2 nci maddesi uyarınca sanığın infazına eklenecek süre, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam sebebiyle sanığın infazına eklenecek süreden fazla olamayacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, adli sicil kaydında yer alan ilamlar denetime olanak verecek biçimde getirtilmeden ve hangi ilamın tekerrüre esas alındığı kararda gösterilmeden T.C.K.nun 58. maddesi uyarınca sanığa hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve 2. defa tekerrür hükümleri uygulandığından sanığın koşullu salıverilme hükümlerinden yararlandırılmamasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,

2- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.03.2012 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/1-282

K. 2010/315

T. 2.6.2010

• MURİS MUVAZAASI ( Tapu İptali ve Tescil – Davalının Kendi Lehine Olan Direnme Kararını Temyiz Etmesinde Usul Hukukundaki Aleyhe Bozma Yasağı Karşısında Bir Hukuki Yararı Bulunmadığı )

• LEHE OLAN DİRENME KARARININ TEMYİZİ ( Davalının Kendi Lehine Olan Direnme Kararını Temyiz Etmesinde Usul Hukukundaki Aleyhe Bozma Yasağı Karşısında Bir Hukuki Yararı Bulunmadığı )

• ALEYHE BOZMA YASAĞI ( Tapu İptali ve Tescil – Davalının Kendi Lehine Olan Direnme Kararını Temyiz Etmesinde Usul Hukukundaki Aleyhe Bozma Yasağı Karşısında Bir Hukuki Yararı Bulunmadığı )

• USULİ KAZANILMIŞ HAK ( Davacı Direnme Kararını Temyiz Etmemekle Bu Yön Davalı Bakımından Meydana Geldiği – Davalının Kendi Lehine Olan Direnme Kararını Temyiz Etmesinde Usul Hukukundaki Aleyhe Bozma Yasağı Karşısında Bir Hukuki Yararı Bulunmadığı )

4721/m.702

ÖZET : Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, terekeye iade ya da tenkis isteğine ilişkindir. Davacı direnme kararını temyiz etmemekle, bu yön davalı bakımından usulü kazanılmış hak haline gelmiştir. Bozma ve direnme kararlarının kapsamları gözetildiğinde davalının kendi lehine olan direnme kararını, temyiz etmesinde usul hukukundaki aleyhe bozma yasağı karşısında bir hukuki yararı bulunmamaktadır. O halde davalının, direnme kararını usul yönünden temyiz etmesinde, bir hukuki yararı bulunmadığından davalının temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki “tapu iptali, terekeye iade ya da tenkis” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 22.07.2008 gün ve 2005/334-2008/366 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 06.05.2009 gün ve 2009/4226-5262 sayılı ilamı ile;

( … Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, terekeye iade ya da tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakanın çekişme konusu 46 parça taşınmazını 24.7.1986 ve 16.1.1987 tarihlerinde davalıya satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; elbirliği ( İştirak ) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703.maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde ( … Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. ) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği ( İştirak ) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği ( iştirak ) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların ( iştirakçilerin ) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2.maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. ( 11.10.982 tarih 1982/3-2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği ( iştirak ) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Yerel mahkemece; davanın kabulüne, muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil ile tazminat davasının kabulüne; tenkis davası yönünden konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Özel Dairece; yukarıda yazılı gerekçelerle kararın bozulması üzerine, yerel mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediği; burada varılacak sonuca göre, davanın görülebilirlik şartlarının yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.

1-Davalı vekilinin usule ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacı vekili, dava dilekçesinde ve yargılama safahatında miras bırakan tarafından davalıya yapılan satış işleminin muvazaalı olduğunu ileri sürerek temliki tasarrufun tümü ile iptaline, tapu kayıtlarının eski hale getirilmesine ve taşınmazların miras bırakanın terekesine iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının talebi daraltılmak suretiyle, sadece davacıya ait payın iptaline ve davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Mahkemenin bu ilk kararı, davacı vekili tarafından da miras bırakan tarafından gerçekleştirilen temliki tasarrufun tamamının iptaline karar verilmesi gerektiği yönünde temyiz edilmiş ve Özel Daire tarafından metni yukarıda aynen alınan karar ile bozulmuştur.

Bundan sonra, yerel mahkemece ilk kararda direnilmesine ve yine sadece davacıya düşen pay yönünden işlemin iptaline karar verilmiş olmasına rağmen, bu karar davacı tarafından temyiz edilmemiş, sadece davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Görüldüğü üzere, davacı direnme kararını temyiz etmemekle, bu yön davalı bakımından usulü kazanılmış hak haline gelmiştir. Bozma ve direnme kararlarının kapsamları gözetildiğinde davalının kendi lehine olan direnme kararını, temyiz etmesinde usul hukukundaki aleyhe bozma yasağı karşısında bir hukuki yararı bulunmamaktadır.

O halde davalının, direnme kararını usul yönünden temyiz etmesinde, bir hukuki yararı bulunmadığından davalının temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Özel Daire tarafından işlemin muvazaalı olup olmadığı yönü incelenmemiş olduğundan dosyanın bu hususun incelenmesi için dairesine gönderilmesi gerekir.

Mahkeme kararının ve bozma ilamının içeriğine göre, işin esasının Özel Daire tarafından incelenmediği anlaşılmaktadır. İşin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daire’ye gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : 1-Davalı vekilinin usule ilişkin temyiz itirazlarının ( 1 ).bentte gösterilen nedenlerle REDDİNE,

2-Davalı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenebilmesi için, ( 2 ).bentte gösterilen nedenlerle dosyanın 1.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 02.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/3-163

K. 2010/195

T. 31.3.2010

• TEMERRÜT NEDENİYLE KİRALANANIN TAHLİYESİ (Davacı Lehine Usulü Kazanılmış Hak Oluştuğundan ve Bu Yöndeki Bir Bozmanın Davacının Aleyhine Durum Oluşturacağı)

• ALEYHE BOZMA YASAĞI (İlkesi Gereğince Temyiz Edenin Sıfatına Göre Bu Konuda Bir Usul Bozması Yapılmaması Gerektiği)

• USULİ KAZANILMIŞ HAK (İtirazın İptali ve Temerrüt Nedeniyle Kiralananın Tahliyesi – İlk Kararda Yer Verilmeyen Faiz Hakkında Direnme Kararında Davacı Lehine Hüküm Kurulmuş Ancak Kararı Davalı Temyiz Etmemiş ve Davacı Temyiz Ettiği/Davacı Lehine Usulü Kazanılmış Hak Oluştuğu)

818/m.266

ÖZET : Dava, itirazın iptali ve temerrüt nedeniyle kiralananın tahliyesi istemine ilişkindir. İlk kararda yer verilmeyen faiz hakkında, direnme kararında davacı lehine hüküm kurulmuş, ancak kararı davalı temyiz etmemiş, davacı temyiz etmiştir. Böylece davacı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğundan ve bu yöndeki bir bozmanın davacının aleyhine durum oluşturacağı çok açık olduğundan, usul hukukundaki “aleyhe bozma yasağı” ilkesi gereğince temyiz edenin sıfatına göre bu konuda bir usul bozması yapılmaması gerektiği sonucuna oybirliği ile varılarak, ön sorun aşılmış; işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın iptali ve temerrüt nedeniyle kiralananın tahliyesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;

Ankara 2. Sulh Hukuk Mahkemesince tahliye isteminin reddine, kira alacağına ilişkin istemin kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 25.11.2008 gün ve 2008/243-2596 sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 11.06.2009 gün ve 2009/8706-10058 sayılı ilamı ile;

(… Davacı, dava dilekçesi ile, 1.6.2006 tarihli kira sözleşmesi uyarınca davalının kiracı olduğunu, kiraların ödenmemesi nedeni ile muaccel hale gelen 1.7.2007 ile 1.6.2008 arası 10 aylık kira bedeli toplamı için (6.600,00-YTL.) takip yaptığını, itiraz edildiğini beyanla, itirazın iptali ile takibin devamını, %40 icra inkar tazminatının tahsilini ve davalının tahliyesini talep etmiştir.

Davalı cevabında; taşınmazı 1.9.2007 tarihinde tahliye ettiğini, Ekim ayında da anahtarı teslim ettiğini, 2 aylık kira bedeline karşılık teminatın halen davacıda olduğunu beyanla, 2007 Ekim ayı dahil kiralar ödendiğinden davanın reddi ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalının dava konusu taşınmazı 13.12.2007 tarihinde tahliye ettiğinin (davacı vekilinin iki haklı ihtar nedeniyle açtığı tahliye davasındaki beyanı) anlaşılmasına göre bu tarihe kadar olan kira alacağından, teminat bedeli 1.200,00-YTL. mahsup edildikten sonra kalan 1.726,00-YTL asıl alacak ve 91,19-YTL işlemiş faiz üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, kabul edilen asıl alacak üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, reddedilen 4.874,00-YTL üzerinden % 40 oranında 1.949,60-YTL. tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Kira sözleşmesi sona erince, kiracı kiralananı kiralayana teslim ettiğini ispat etmesi gerekir. (BK. md.266/1) Aksi halde kiracının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu devam eder.

Davacı kiralayan, aralarındaki tahliye davasında, 13.12.2007 tarihinde davalının tahliye ettiğini beyan ettiğine ve davalı da kiralananı dönem sonunda teslim ettiğini iddia ve ispat etmediğine göre, tahliyeyi takip eden aylara ait kira parasından sorumlu tutulması gerekir. Ancak, davacı da zararın artmaması için taşınmazı aynı koşullarda başkasına kiralamak konusunda gerekli çabayı göstermek zorundadır.

Mahkemece kiralananın tespit edilen tahliye tarihinden (13.12.2007) itibaren ne kadar süre içinde (makul süre) aynı koşullarda yeniden kiralanabileceği bilirkişi aracılığıyla tespit ettirilmeli ve davalının bu süreye ilişkin kira parasından da sorumlu tutulacağı kabul edilmelidir.

Ayrıca, davacı aleyhine tazminata hükmedilirken; kira alacağından mahsup edilen teminat bedeli 1.200,00-YTL.nin de, reddedilen kısım gibi tazminat hesabına dahil edilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, itirazın iptali ve temerrüt nedeniyle kiralananın tahliyesi istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemenin, davalının takip tarihinden önce 13.12.2007 tarihinde kiralananı tahliye ettiği anlaşıldığından, tahliye isteminin reddine; kira alacağına ilişkin olarak davanın kısmen kabulüne dair kararı, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, davacı kiralayanın, Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/1226 esas sayılı dava dosyasında, tahliye davası açması ve davalıyı tahliyeye zorlaması üzerine, davalının da 13.12.2007 tarihinde kiralananı tahliye etmesi karşısında, kira akdinin 13.12.2007 tarihinde karşılıklı rıza ile feshedildiği ve tahliyenin gerçekleştiğinin kabulünün gerekeceği, B.K. nun 266/1. maddesi uyarınca yeniden kiraya verilebilecek makul süre için davalının kira parasından sorumlu tutulamayacağı gerekçeleri ile kira parası yönünden önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Kiralananın tahliyesine ilişkin hüküm temyiz konusu edilmediğinden Özel Daire tarafından da bozma nedeni yapılmamıştır.

Özel Daire tarafından hüküm kira alacağına ve davalı yararına fazla kötüniyet tazminatı hükmedilmesine yönelik olarak bozulmuş; Yerel Mahkemece, tazminata ilişkin bozmaya uyulmuş ancak kira alacağına yönelik bozmaya karşı önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davacı vekili temyiz etmiştir.

Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; görülmekte olan davadan önce açılmış “İki Haklı İhtar Nedeniyle” kiralananın tahliyesi istemli dava devam ederken davalının taşınmazı sözleşme sona ermeden tahliye etmesi karşısında, davalının tahliyeden itibaren, kiralananın aynı şartlarla yeniden kiraya verilebileceği “makul süre” kadar kira bedelinden sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında; ilk karar ile direnme kararı arasında çelişki bulunduğu düşünüldüğünden usul bozması yapılıp yapılmayacağı hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Ön sorunun konusunu oluşturan olgu şudur:

Mahkemece ilk kararda faize ilişkin hüküm kurulmadığı halde, direnme kararında “asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 9 oranını geçmemek üzere değişken oranlarda yasal faiz yürütülmesine” karar verilmiş, kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

İlk kararda yer verilmeyen faiz hakkında, direnme kararında davacı lehine hüküm kurulmuş, ancak kararı davalı temyiz etmemiş, davacı temyiz etmiştir. Böylece davacı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğundan ve bu yöndeki bir bozmanın davacının aleyhine durum oluşturacağı çok açık olduğundan, usul hukukundaki “aleyhe bozma yasağı” ilkesi gereğince temyiz edenin sıfatına göre bu konuda bir usul bozması yapılmaması gerektiği sonucuna oybirliği ile varılarak, ön sorun aşılmış; işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

1- Özel Dairenin kira alacağına ilişkin bozma nedeni yönünden:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara ve aynı yöne işaret eden bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

2- Özel Dairenin davacı aleyhine hükmedilen icra inkar tazminatına ilişkin bozma nedeni yönünden:

Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak oluşturulan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçelerle:

1- Davacı vekilinin (1) numaralı bentte ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

2- Yukarıda (2) numaralı bentte yer alan nedenlerle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 3. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 31.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/10-119

K. 2011/162

T. 5.7.2011

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ ( Hükümde 5237 S. TCY’nın 55. Md.sinde Düzenlenen Kazanç Müsaderesine Yer Verilmemesi ve Hüküm Yalnızca Sanık Müdafii Tarafından Temyiz Edilmiş Olsa Dahi “Aleyhe Değiştirmeme Yasağına” Konu Olmayacağı )

• KAZANÇ MÜSADERESİ ( Uyuşturucu Madde Ticareti – Hükümde 5237 S. TCY’nın 55. Md.sinde Düzenlenen Kazanç Müsaderesine Yer Verilmemesi ve Hüküm Yalnızca Sanık Müdafii Tarafından Temyiz Edilmiş Olsa Dahi “Aleyhe Değiştirmeme Yasağına” Konu Olmayacağı )

• ALEYHE DEĞİŞTİRMEME YASAĞI ( Uyuşturucu Madde Ticareti – Hükümde 5237 S. TCY’nın 55. Md.sinde Düzenlenen Kazanç Müsaderesine Yer Verilmemesi ve Hüküm Yalnızca Sanık Müdafii Tarafından Temyiz Edilmiş Olsa Dahi Yasağa Konu Olmayacağı )

5237/m.55

ÖZET : Sanığın, suç tarihinde esrar kullanıcılarına … TL karşılığında bir paket halinde esrar vermesi ve kolluk görevlileri tarafından suçüstü yakalanması sonucunda yapılan üst aramasında cebinden 15 esrar paketinin daha ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen maddi olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak kullanıcılara satılan bir paket esrarın karşılığı olarak elde edilen 4,50 Liranın TCY’nın 55. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece sanığın mahkûmiyeti ile birlikte üst aramasından elde edilen 152 TL’nin sanığa iadesine hükmedilmiştir. Yerel mahkeme hükmünde 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesine yer verilmemesi, hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olsa dahi “aleyhe değiştirmeme yasağına” konu olmayacaktır.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 188/3, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, emanetteki uyuşturucu maddenin müsaderesine ve sanığın üst aramasında ele geçirilen 152 Liranın sanığa iadesine ilişkin, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2009 gün ve 97-443 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.03.2011 gün ve 37389-2835 sayı ile;

“… Adli sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamada mahkemece sanığın uyuşturucu madde satışı yaptığının sabit görülmesi ve mahkumiyetine karar verilmesi gözönüne alınarak uyuşturucu madde satışından elde ettiği 4.50 TL paranın müsaderesi yerine iadesine karar verilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirileriyle oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Üyesi A. K., “Müsadere ve tekerrür 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde birer ‘güvenlik tedbiri’ olarak düzenlenmiş olduğundan, gerek CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında ve gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin ( 4 ) numaralı fıkrasında öngörülen ‘hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Güvenlik tedbirlerinin uygulanması gerekirken uygulanmaması veya yanlış uygulanması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayda, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve suçtan elde edilen paranın müsaderesi yerine iadesine karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği.” görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.05.2011 gün ve 126306 sayı ile;

“… 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe giren ancak 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca, henüz uygulama olanağı bulunmayan 307/4. maddesinde yer alan ‘aleyhe değiştirememe yasağı’ 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrasında; ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddedeki kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz’ şeklinde düzenlenmiş olup, ceza usul hukukumuzda bunun dışında aleyhe bozma yasağını düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre aleyhe değiştirememe yasağı münhasıran ‘cezalar’ ile ilgili bir kavram olup, cezalarda TCK’nın 45. maddesinde; ‘hapis ve adli para cezaları’ olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan, güvenlik tedbirleri arasında yer verilen TCK’nın 54. maddesinde düzenlenen ‘Eşya Müsaderesi’ ile 55. maddede düzenlenen ‘Kazanç Müsaderesi’nin kararda uygulanması gerekirken uygulanmaması ya da yanlış uygulanmasının kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.02.2010 tarihli 2009/6-230 E.2010/32 K. sayılı kararı da aynı yöndedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün diğer yönleri aynı kalmak koşuluyla “uyuşturucu satışından elde edildiği anlaşılan 4,50 TL’nin 5237 sayılı TCK’nın 55/1. maddesi gereği müsaderesine…” şeklinde düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında kazanç müsaderesine ilişkin 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesinin uygulanmamasının aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık T.’ın, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan haklarında dava açılan sanıklar H. ve H.’a bir paket halinde esrar satarken olay yerinde yakalandığı ve üst aramasında onbeş adet esrar paketi ile 152 Liranın ele geçirildiği, H. ve H.’ın görevli memurlara “abi biz içiciyiz, sadece bir fişek halindeki esrarı bu abiden 4,50 TL karşılığında satın aldık” diyerek sanığı gösterdikleri, sanık ile kullanıcı oldukları anlaşılan Hakan ve Hasan’ın bu şekilde gerçekleşen olay sonucunda yakalandıkları,

Ele geçen 16 paket esrar ile sanığın üst aramasından elde edilen 152 TL’nin adli emanete alındığı,

Soruşturma sonucunda Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2009 gün ve 11831-831 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kamu davası açıldığı,

Yerel mahkemece sanığın suçu sabit görülerek TCY’nın 188/3, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve adli emanette bulunan sanığın üst aramasından elde edildiği bildirilen 152 Liranın sanığa iadesine karar verildiği,

Özel Dairece sanığın üst aramasında ele geçen 152 Liradan 4,50 Lirasının uyuşturucu madde satışından elde edilmesi nedeniyle zoralımına karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak aleyhe temyiz bulunmadığından bu aykırılığın bozma konusu yapılmadığı ve hükmün onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında yaptırım olarak ceza ve güvenlik tedbirleri öngörülmüştür. Güvenlik tedbirleri Birinci Kitap, Üçüncü Kısım, İkinci Bölümde hüküm altına alınmış olup, 55. maddede düzenlenen “Kazanç müsaderesi” de bunlardan birisidir.

Gerek öğretide, gerekse uygulamada güvenlik tedbirlerinin hukuki niteliği itibarıyla “ek- feri ceza” niteliği taşıdığı düşüncesi baskın görüş olarak kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 55. maddesinde, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan madde metninde yer alan “maddi menfaat” ibaresinden anlatılmak istenilenin malın kendisi, “ekonomik kazanç” ifadesinden ise suçun işlenmesiyle elde edilen maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan kazançların tamamı olduğu kabul edilmelidir.

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının “Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara el konulması” başlıklı 123. maddesinde, ” ( 1 ) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

( 2 ) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir”

Şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Aynı Yasanın ” Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı 128. maddesinde de, ” ( 1 ) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

a ) Taşınmazlara,

b ) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c ) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

d ) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,

e ) Kıymetli evraka,

f ) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g ) Kiralık kasa mevcutlarına,

h ) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir.

( 2 ) Birinci fıkra hükmü;

a ) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

… 8. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti ( Madde 188 )…

Hakkında uygulanır…” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 256 ve takip eden maddelerinde, güvenlik tedbirlerinden yalnızca “eşya müsaderesine” ilişkin yargılama usulüne yer verilmiş; konumuzla ilgisi itibarıyla da anılan Yasanın 123. maddesi ile bir taraftan kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağı hüküm altına alınırken, diğer taraftan uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun aynı Yasanın 128. maddesinin 2. fıkrasında sayılan suçlar arasında bulunması nedeniyle bu suç yönünden de, 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesinde yazılı güvenlik tedbirinin uygulanacağı herhangi bir duraksamaya meydan vermeyecek açıklıkta ortaya konmuştur.

İnceleme konusu olayda; kullanıcılara satılan bir paket esrarın karşılığı olarak elde edilen 4,50 Liranın TCY’nın 55. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece sanığa iadesine hükmedilmiştir. Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olduğundan, Özel Daire onama kararında eleştirilen bu aykırılığın aleyhe bozma yasağına konu olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinde de yer alan “aleyhe değiştirememe yasağı” 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş olup; ceza usul hukukumuzda bu madde dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemeyeceği, ancak, 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili olup; cezalar da 5237 sayılı TCY’nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirlerinin ve diğer müesseselerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.

Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca,

10.03.2009 gün ve 241-57 sayı ile; 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesine ilişkin olarak belirlenen “denetim süresi” cezaya ilişkin olmadığından aleyhe değiştirmemenin söz konusu olmayacağı,

12.12.2006 gün ve 301-296 sayı ile; 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin güvenlik tedbirleri arasında sayılması nedeniyle, kararda gösterilmemiş bile olsa aleyhe değiştirmemeye konu teşkil etmeyeceği,

Yönünde kararlar verilmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesinin hukuki niteliği itibarıyla bir ceza değil güvenlik tedbiri olduğunda kuşku yoktur. Buna göre; gerek 1412 sayılı CYUY’nın 326/son, gerekse 5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinde yer alan “aleyhe değiştirmeme” kuralının yalnızca hükmolunan ceza yönünden sözkonusu olacağı, bu itibarla hükümde yaptırım olarak ayrıca bu güvenlik tedbiri uygulamasına yer verilmemesinin “aleyhe değiştirmeme” ilkesine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmelidir.

Nitekim; ” Hakkı olmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin, sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı Yasada zoralımın ceza türlerinden olmayıp bir güvenlik tedbiri olarak düzenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının ‘ceza’ ile sınırlı tutuluşu karşısında artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması da herhangi bir önem taşımayacaktır” şeklindeki Ceza Genel Kurulunun 19.06.2006 gün ve 199-188 ile 11.05.2010 gün ve 87-112 sayılı kararları bu doğrultudadır.

Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi 12.06.2007 gün ve 5708-4692 sayılı kararında; “Ceza yaptırımı olmayıp güvenlik tedbirleri arasında sayılmaları nedeniyle kazanılmış hakka konu edilemeyecekleri gözetilerek 5237 sayılı TCY’nın 55/2. maddesi uyarınca suçun işlenmesiyle elde edilen ve suçun konusunu oluşturan zimmet miktarının zoralımına karar verilmemesini” isabetsiz bulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, suç tarihinde esrar kullanıcıları H. G. ve H. O.’a 4,50 TL karşılığında bir paket halinde esrar vermesi ve kolluk görevlileri tarafından suçüstü yakalanması sonucunda yapılan üst aramasında cebinden 15 esrar paketinin daha ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen maddi olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak kullanıcılara satılan bir paket esrarın karşılığı olarak elde edilen 4,50 Liranın TCY’nın 55. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece sanığın mahkûmiyeti ile birlikte üst aramasından elde edilen 152 TL’nin sanığa iadesine hükmedilmiştir. Yerel mahkeme hükmünde 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesine yer verilmemesi, hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olsa dahi “aleyhe değiştirmeme yasağına” konu olmayacaktır.

Bu nedenlerle, suçun işlenmesi ile elde edildiği belirlenen 4,50 TL’nin 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesi yerine, sanığa iadesine yönelik yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm fıkrasında yer alan “152 TL parasının sanığa iadesine” ibaresi çıkarılarak yerine, “152 Liranın 147,50 Lirasının sanığa iadesine, suçun işlenmesiyle elde edildiği anlaşılan 4,50 Liranın 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesi uyarınca zoralımına” ibaresinin konulması ve Özel Daire kararındaki tekerrür uygulamasına ilişkin eleştiri bölümü de eklenmek suretiyle yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul üyesi, “5237 sayılı TCY’nın kazanç müsaderesini düzenleyen 55. maddesinin uygulanmamış olmasının kazanılmış hak oluşturacağı ve yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilen hükmün bu aykırılıktan dolayı bozulamayacağı” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 14.03.2011 gün ve 37389-2835 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2009 gün ve 97-443 sayılı hükmünün suçtan elde edildiği belirlenen 4,50 TL’nin 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesi yerine, sanığa iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bozma nedeni yeni bir yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak;

Hüküm fıkrasında yer alan “152 TL parasının sanığa iadesine” ibaresi çıkarılarak yerine, “152 Liranın 147,50 lirasının sanığa iadesine, suçun işlenmesiyle elde edildiği anlaşılan 4,50 Liranın 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesi uyarınca zoralımına” ibaresinin konulması ve “… Adli Sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisi de eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/4-87

K. 2010/112

T. 11.5.2010

• GÖREVLİ MEMURA HAKARET ( Ertelemenin Yasal Sonucu Olarak Hükmedilmesi Gereken Denetim Süresi Aleyhe Değiştirme Yasağına Konu Oluşturmadığı )

• ERTELEME ( Görevli Memura Hakaret – Ertelemenin Yasal Sonucu Olarak Hükmedilmesi Gereken Denetim Süresi Aleyhe Değiştirme Yasağına Konu Oluşturmadığı )

• DENETİM SÜRESİ ( Görevli Memura Hakaret – Ertelemenin Yasal Sonucu Olarak Hükmedilmesi Gereken Denetim Süresi Aleyhe Değiştirme Yasağına Konu Oluşturmadığı )

• ALEYHE DEĞİŞTİRMEME YASAĞI ( Hüküm Yalnız Sanık Tarafından veya Onun Lehine C.Savcısı veya CMK’nun 291. Md.sinde Gösterilen Kimseler Tarafından Temyiz Edilmişse Yeniden Verilen Hüküm Önceki Hükümle Tayin Edilmiş Olan Cezadan Ağır Olamaz Şeklinde Tanımlandığı )

1412/m.326

5237/m.51

ÖZET : Aleyhe değiştirmeme yasağı, hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine C.Savcısı veya CMK’nun 291. maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan ağır olamaz şeklinde tanımlanmaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi kurumu bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte infaz hukukundan çok maddi hukuka ilişkin bir kurumdur. Bu nedenle aynen tekerrürde olduğu gibi hükümde yer alan hapis cezasının ertelenmesine ilişkin kısım aleyhe değiştirmeme yasağına konu teşkil eder. Buna karşılık ertelemenin yasal sonucu olarak hükmedilmesi gereken denetim süresine ilişkin hataların infaz aşamasında düzeltilmesi mümkün olduğundan bu husus aleyhe değiştirme yasağına konu oluşturmaz? Mahkûmiyetin yasal sonucu olması, kazanılmamış hakka konu olmaması ve infaz aşamasında da bu konuda karar alınması olanağı bulunması nedeniyle bu husus tek başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada yalnızca bu eksikliğe değinilmekle yetinilmektedir.

DAVA : Sanığın, görevli memura hakaret suçundan 5237 sayılı TCY’nın 125/1-3-a ve 125/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, anılan yasanın 51. maddesi uyarınca cezanın ertelenmesine, sanığın 1 yıl denetim süresine tabi tutulmasına, denetim süresinde sanığa rehberlik edecek uzman kişinin görevlendirilmesine, denetim süresi iyi halli olarak geçirildiği taktirde cezanın infaz edilmiş sayılmasına ilişkin, Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 03.10.2007 gün ve 706-773 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nce 08.03.2010 gün ve 9301-3613 sayı ile;

“… Adli sicil kaydına göre 3 aydan fazla hapis cezasına hükümlülüğü bulunan sanığın cezasının ertelenemeyeceği ve 5237 sayılı TCY’nın 51/3. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin, aynı fıkranın son cümlesi uyarınca, hükmolunan ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeden, bir yıl olarak belirlenmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır…”, eleştirisi ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 02.04.2010 gün ve 2008/2080 sayı ile;

“… 5237 Sayılı Yasanın 51. maddesi hapis cezasının ertelenmesi müessesesini düzenlemiş, 1. fıkrada hapis cezasının ertelenmesine ilişkin koşullar belirtilmiş, hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesinin hakim-mahkeme kararıyla koşula bağlanabileceği, maddenin 2. fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Maddenin 3. fıkrasında, cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresinin belirlenebileceği ve bu sürenin alt sınırının mahkûm olunan ceza süresinden az olamayacağı öngörülmüştür.

Bu hükümlere göre, hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi durumunda 3. fıkrada belirtilen sınırlar içinde, mahkemece bir denetim süresi belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi durumunda, hakimin takdir yetkisi 3. fıkrada belirtilen sınırlar içerisinde kalmak zorundadır.

Denetim süresi içinde bir yükümlülük yüklenip yüklenmeyeceği, uzman görevlendirilip görevlendirilmeyeceği hususlarında ise hakimin takdir hakkı bulunmaktadır.

Hapis cezasının ertelenmesi halinde, denetim süresi belirlenmesi zorunluluğu, erteleme kurumunun niteliği, amacı ve işlevinin doğal sonucudur. Zira, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yükletilen yükümlülüklere, hakimin uyarısına karşın uymamakta ısrar etmesi halinde, ertelenen cezanın kısmen ya da tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi, ( f. 6 ) denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılması, ( f. 8 ) söz konusu olacaktır.

Hapis cezasının ertelenmesi ile birlikte herhangi bir denetim süresine hükmedilmemesi halinde de, bu hususun aleyhe bozma yasağına konu hükmün kesinleşmesiyle birlikte ceza infaz edilmiş sayılacaktır.

Güvenlik tedbirleri TCY’nın 53 ila 60. maddelerinde düzenlenmekle birlikte, hükmedilecek güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümler bu maddeler ile sınırlı değildir. Yasallık ilkesine uygun olmak koşuluyla ( m. 2 ) ve yasanın 5. maddesine uygun olarak diğer konularda da güvenlik tedbirleri öngörülebilir.

5271 Sayılı Yasanın 223. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, yüklenen suçun sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunabilir.

1412 Sayılı Yasanın 326. maddesinde yazılı aleyhte bozma yasağı, kazanılmış hak ilkesi yalnızca ceza süresi ile sınırlıdır. Güvenlik tedbirleri ceza niteliğinde olmadığından aleyhe bozma yasağına konu olamaz.

YCGK’nun 10.03.2009 gün ve 2008/2-241, 2009/57 sayılı kararında, 5395 Sayılı Yasanın 23/1. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile birlikte öngörülen denetim süresinin güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğu ve kazanılmış hakka konu olmayacağı vurgulanmıştır.

Müsadere de bir güvenlik tedbiridir. Müsaderesine karar verilecek eşyanın zoralımına karar verilmemesi veya iadeye karar verilmesi hallerinde; CMUK’nun 326. maddesinde aleyhe bozma yasağının ceza ile sınırlı olması bu kuralın güvenlik tedbirlerine uygulanamayacağı belirtilerek, kararın bozulmasına eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekmektedir. YCGK’nun 19.09.2006 gün ve 2006/8-199-188, 12.12.2006 gün 2006/11-301-296 sayılı kararlan bu doğrultudadır.

Hapis cezasının ertelenmesi halinde, öngörülen denetim süresi güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğundan aleyhe bozma yasağına konu olamaz, kazanılmış hak oluşturmaz.

Mahkemece denetim süresinin hapis cezasının miktarı olan 1 yıl 2 aydan aşağı olamayacağı gözetilmeksizin 1 yıl olarak belirlenmesi yasaya aykırıdır. Denetim süresinin güvenlik tedbiri olması nedeniyle aleyhe bozma yasağına tabi olmadığından yerel mahkeme hükmünün bu nedenle bozulmasına ve CMUK’nun 322. maddesi uyarınca hükümlünün ( 1 yıl 2 ay denetim süresine tabi tutulmasına ) karar verilmek suretiyle, hükmün düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde karar ittihazının yasaya aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, özel daire onama kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ve 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyannca düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay birinci başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İnceleme, sanık E. hakkında görevli memura hakaret suçundan verilen hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; özgürlüğü bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilen hallerde; aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca belirlenmiş bulunan “denetim süresinin” kazanılmış hakka konu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı CYY’nın 307/4. maddesinde de yer alan “aleyhe değiştirememe yasağı” 1412 sayılı CYUY’nın 5320 Sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş olup; Ceza Usul Hukukumuzda bu madde dışında kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre, Ceza Hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemeyeceği ancak, 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili olup; cezalar da 5237 sayılı TCY’nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezalan olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirlerinin ve diğer müesseselerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulu’nca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.

Bu bağlamda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca,

10.03.2009 gün ve 241-57 sayılı kararında; 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesine ilişkin olarak belirlenen “denetim süresi” cezaya ilişkin olmadığından kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağı,

19.09.2006 gün ve 199-188 sayılı kararında; bir güvenlik tedbiri olan “zoralımla” ilgili olarak, “ceza” ile sınırlı tutulan aleyhe değiştirmeme yasağının uygulanamayacağı,

12.12.2006 gün ve 301-296 sayılı kararında; 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin güvenlik tedbirleri arasında sayılması nedeniyle, bu konudaki hataların kazanılmış hakka konu teşkil etmeyeceği,

17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararında ise; “5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, anılan düzenleme maddi Ceza Hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 Sayılı Yasanın 98. ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı ve hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığının hükümde gösterilmesi gerekir” gerekçesiyle, hükümde 58. maddenin 6. ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olmasının “aleyhe değiştirmeme yasağına” konu oluşturacağı,

Yönünde kararlar verilmiştir.

765 sayılı TCY’nda “bir koşullu af’ olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinde, “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezası infaz edilmiş sayılacaktır.

Dolayısıyla 5237 sayılı TCY’ndaki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan ziyade maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirmeme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.

Buna karşılık, ertelemenin yasal sonucu olmasından ötürü zorunlu olarak hükmedilmesi gereken “denetim süresi”ne ilişkin hataların infaz aşamasında ve 5275 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan, bu husus “aleyhe değiştirme yasağına” konu oluşturmaz.

5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinin 3. fıkrası “Cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1 yıldan az, 3 yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı mahkum olunan ceza süresinden az olamaz” şeklinde olup; somut olayda, mahkûm olunan ceza süresinin 1 yıl 2 ay olmasına karşılık, denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi yasaya açıkça aykırılık oluşturduğu gibi, bu husus aleyhe değiştirme yasağı kapsamında da değerlendirilemez.

Diğer yönden, Ceza Genel Kurulu’nca hükmün her yönüyle incelenmesi zorunluluğu bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında yer almamış olmakla birlikte, incelenen dosyada yerel mahkemece, sanığın kasıtlı bir suçtan özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına karar verilmesi karşısında, TCY’nın 53. maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesi yasaya aykırıdır.

5237 sayılı TCY’nın 53. maddesindeki hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, ancak, aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da, kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Yine maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın ( c ) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1. fıkranın ( e ) bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, ancak kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında, 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı gibi, “Belli haklan kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemezler.

Öte yandan, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinin 5. fıkrasında, yüklenen suçun sabit olması halinde sanık hakkında mahkûmiyet kararı verileceği, 6. fıkrasında ise, “yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı” öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi, mahkûmiyet halinde, mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirlerinin uygulanması gereken hallerde buna da hükmolunması esasen zorunludur. Ancak, yukanda açıklandığı üzere, mahkûmiyetin yasal sonucu olması, kazanılmış hakka konu olmaması ve infaz aşamasında da bu konuda karar alınması olanağı karşılığında bu husus yalnız başına bozma nedeni olarak değerlendirilmemekte ve uygulamada eksikliğe işaret edilmekle yetinilmektedir. Ancak, hükmün bir başka nedenle bozulması halinde bu hususun da bozma nedenlerine ekleneceği açıktır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, Ceza Genel Kurulu’nca saptanan neden de nazara alınarak kabulüne, özel dairenin sanık E. ile ilgili onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, sanık hakkında hükmolunan ceza süresinin 1 yıl 2 ay olmasına karşılık, denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi ve sanığın kasıtlı bir suçtan özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına karar verilmesi karşısında, TCY’nın 53. maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetki kullanılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin sanık E. hakkındaki 08.03.2010 gün ve 9301-3613 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-“Sanığın adli sicil kaydında 3 aydan fazla hapis cezasına hükümlülüğü bulunmasına karşın 5237 sayılı TCY’nın 51/1-a maddesine göre cezanın ertelenmeyeceğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni” yapılamayacak ise de,

Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 03.10.2007 gün ve 706-773 sayılı hükmünün; 5237 sayılı TCY’nın 51/3. maddesine aykırı olarak eksik denetim süresi belirlenmesi ve kasıtlı bir suçtan özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında TCY’nın 53. maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmedilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4-Ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 5320 Sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan;

a- “1 yıl müddetle denetim süresine tabi tutulmasına, denetim süresinde sanığa rehberlik edecek uzman kişinin görevlendirilmesine, denetim süresinin iyi halli olarak geçirildiği taktirde cezanın infaz edilmiş sayılmasına”

Cümlesinin hüküm fıkrasından çıkartılarak,

b- “1 yıl 2 ay müddetle denetim süresine tabi tutulmasına, denetim süresinde sanığa rehberlik edecek uzman kişinin görevlendirilmesine, denetim süresinin iyi halli olarak geçirildiği takdirde cezanın infaz edilmiş sayılmasına” ve “sanık hakkında cezasının ertelenmiş olduğu ve 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanmadığı da nazara alınarak; aynı yasanın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, ve d bentlerinde belirtilen haklardan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, ( e ) bendindeki hak yoksunluğunun ise uygulanmamasına…”

İbareleri eklenmek suretiyle, eleştirisi dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

5-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.05.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/8-72

K. 2010/89

T. 13.4.2010

• LEHE KANUN UYGULAMASI (Lehe Kanun Yolu Davası Üzerine Aleyhe Değiştirmeme Mecburiyeti” Olarak da Tanımlanan Bu Kural Sadece Sonuç Ceza Bakımından Olduğu – Sonradan Verilen Hükümde Suçun Niteliği Değiştirilebileceği)

• SONUÇ CEZA KARŞILAŞTIRMASI (Her İki Kararda En Son Verilen Cezalar Karşılaştırılacak Yenisi Eskisinden Daha Ağır Olmayacak Ağırsa Eski Sonuç Ceza Aynen Verileceği – Sadece Sonuç Cezaya Bakılması Gerekeceğinden Sonuca Etkili Olsa Bile Önceki Hususlar Bakımından Karşılaştırma Yapılamayacağı)

• ALEYHE DEĞİŞTİRMEME MECBURİYETİ (Lehe Kanun Yolu Davası Üzerine Aleyhe Değiştirmeme Mecburiyeti” Olarak da Tanımlanan Bu Kural Sadece Sonuç Ceza Bakımından Olduğu – Sonradan Verilen Hükümde Suçun Niteliği Değiştirilebileceği)

• ALEYHİNE VERİLEN HÜKMÜ TEMYİZ (Hafif Ceza Hükmünü Muhtevi Fıkraya Tevfikan Ceza Verilmesi Hakkındaki Bozma Kararına Uyulduktan Sonra Evvelce Verilmiş Hüküm İle Tayin Edilmiş Olan Cezadan Ağır Olmamak Cezanın Azami Haddiyle Ceza Verilmesi Müktesep Hakkın İhlali Mahiyetinde Olmadığı)

1412/m.326

5271/m.283, 307

ÖZET : Öğretide “Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti” olarak da tanımlanan bu kural, sadece sonuç ceza bakımındandır. Sonradan verilen hükümde suçun niteliği değiştirilebilir. Zira yasa koyucu lehe kanun yolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden yararlanma olanağı getirmemiştir. Bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa, bu kural gereği olarak her iki kararda en son verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacak, ağırsa, eski sonuç ceza aynen verilecektir. Bununla birlikte, sadece sonuç cezaya bakılması gerekeceğinden, sonuca etkili olsa bile önceki hususlar bakımından karşılaştırma yapılamayacaktır. Aynı nedenden ötürü, yargıcın aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanmasındaki oran bakımından da bir karşılaştırma zorunluluğu söz konusu değildir.

08.02.1950 gün ve 21-1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da bu doğrultudadır. Karara göre; “Gerek umumi Ceza Kanununun ve gerek hususi Ceza Kanunları meyanında bulunan Milli Korunma Kanununun bir maddesinin muhtelif fıkralarındaki cezalardan ağır ceza hükmünü ihtiva eden fıkranın asgari haddiyle mahkumiyetine karar verilmiş olan sanığın aleyhine verilen hükmü temyiz etmesi üzerine hafif ceza hükmünü muhtevi fıkraya tevfikan ceza verilmesi hakkındaki bozma kararına uyulduktan sonra Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326. maddesi sarahatı hükmünce, evvelce verilmiş hüküm ile tayin edilmiş olan cezadan ağır olmamak şartıyla bu fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi müktesep hakkın ihlali mahiyetinde” değildir.

DAVA : Sanık L. E.’ün, göçmen kaçakçılığı suçundan 5237 sayılı TCY’nın 79/1. maddesi uyarınca temel ceza 3 yıl hapis ve 1000 gün adli para cezası olarak tayin edildikten sonra, aynı Yasanın 43/2, 62 ve 52. maddeleri de uygulanarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 20.820 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin, Tutak Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 10.11.2005 gün ve 168-73 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nce 24.04.2006 gün ve 1087-3557 sayı ile;

“… Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine,

Ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nun 79. maddesinde 765 sayılı TCK’nun 201/a-2 madde ve fıkrasındaki düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı olduğu göz önüne alınarak, Van İlinden İstanbul’ a getirmek üzere aldığı 36 göçmeni çalıntı bir minibüsün içine koyarak yola çıkan ve Tutak ilçesinde kolluk tarafından yakalanan sanığın eylemi göçmenleri ülkeye sokmaya katıldığına dair delil de bulunmadığından, göçmenlerin anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre göçmenlerin yurtdışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun ülkede kalmalarına imkan sağlamak suretiyle göçmen kaçakçılığı olduğu ve tamamlandığı kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- Sosyal olarak suçtan zarar gören durumunda bulunan göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp suçun konusu oldukları, suçun yasal mağdurunun uluslararası toplum olduğu, göçmenlerin sayıca çok olmasının TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesini gerektireceği gözetilmeden zincirleme suç kabulü ile 5237 sayılı TCK’nun 43/2. madde ve fıkrasının uygulanması suretiyle ceza tayini,

3- Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Suçun işleniş biçimi, suçun önem ve değeri, mağdurların zararlarının ağırlığı gibi gerekçelerle adli gün para cezası belirlenirken TCK’nun 52. maddesinde gösterilen alt sınırdan uzaklaşılmasına karşın, hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırdan verilmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi,

b) Sanığın mahkumiyetinin sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nun 53/1. madde ve fıkrasında belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına karar verilirken, mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar olduğunun belirtilmemesi…” isabetsizliklerinden, “CMUK’nun 326/son madde ve fıkrası uyarınca cezanın miktarı itibarıyla kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla” bozulmasına karar verilmiş,

Bozmaya uyan Tutak Asliye Ceza Mahkemesi’nce de 23.11.2006 gün ve 95-131 sayı ile; “sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 79/1. maddesi uyarınca temel ceza 6 yıl hapis olarak belirlendikten sonra, aynı Yasanın 35, 62 ve 52. maddeleri uygulanmak suretiyle 2 yıl 6 ay hapis ve 16.660 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve para cezasının taksitlendirilmesine…” karar verilmiş, sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise, Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nce 17.02.2010 gün ve 13398-2148 sayı ile;

“… 1- İlk hükümde temel cezanın asgari hadden tayin edildiği ve hükmün sanık müdafiinin temyizi üzerine bozulduğu halde, kazanılmış hak ilkesi göz ardı edilerek, temel cezanın asgari haddin üzerinde tayini,

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesi uygulanırken, maddenin 1. fıkrasındaki hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasının “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süresine karar verilerek, aynı maddenin 3 fıkrasına aykırılık yapılması…” isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 23.03.2010 gün ve 45883 sayı ile 1412 sayılı CYUY’nın 326/son maddesinde düzenlenmiş olan kazanılmış hak ilkesinin “sonuç cezaya” ilişkin olması nedeniyle yerel mahkeme hükmünde bu ilkeye aykırı hareket edilmediği, gerekçesi ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün ise bozularak, 53. madde açısından düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık L. E.’ün, Türkiye’ye kaçak yollardan girmiş olan Pakistan uyruklu 36 kişiyi, 30.08.2005 tarihinde Van’dan kamyona bindirerek İstanbul’a götürmek isterken Tutak İlçe’sinde yakalandığı ve sair yönleriyle ilgili olarak herhangi bir ihtilaf bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 1412 sayılı CYUY’nın 326/son maddesindeki “aleyhe değiştirmeme yasağının” “temel cezayı mı” yoksa “sonuç cezayı mı” kapsadığına ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

Yerel mahkemece verilen ilk hükümde; temel cezanın, 5237 sayılı TCY’nın 79/1 maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, mağdurların uğradığı zararın ağırlığı dikkate alınarak takdiren 3 yıl hapis ve 1000 gün adli para cezası olarak belirlenmesinin ardından, aynı Yasanın 43/2 ve 62. maddeleri de uygulanmak suretiyle 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 20.820 YTL adli para cezası olarak tayin edildiği,

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hükmün, Özel Daire tarafından bozulması üzerine,

Bozmaya uyan yerel mahkeme tarafından verilen ikinci hükümde ise; temel cezanın 5237 sayılı TCY’nın 79/1. maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suça konu göçmenlerin sayısı dikkate alınarak takdiren 6 yıl hapis ve 2000 gün adli para cezası olarak belirlenmesinden sonra, sonuç cezanın 35 ve 62. maddeler de uygulanarak 2 yıl 6 ay hapis ve 16.660 YTL adli para cezası olarak tespit edildiği,

Ancak, sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hükmün de Özel Dairece, “ilk hükümde temel cezanın asgari hadden tayin edildiği ve hükmün sanık müdafiinin temyizi üzerine bozulduğu halde, kazanılmış hak ilkesi göz ardı edilerek, temel cezanın asgari haddin üzerinde tayini” isabetsizliğinden bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CYY’nın yürürlüğe giren ancak henüz uygulama olanağına kavuşmayan 307/4. maddesinde de yer alan “aleyhe değiştirme yasağı” 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş olup; ceza usul hukukumuzda aleyhe değiştirmeme ilkesiyle ilgili olarak başka bir hükme de yer verilmemiştir.

Buradan çıkan sonuç, ceza hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemeyeceği, fakat 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağının söz konusu olabileceğidir.

Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.1998 gün ve 282-348 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

Öğretide “Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti” olarak da tanımlanan bu kural, sadece sonuç ceza bakımındandır. Sonradan verilen hükümde suçun niteliği değiştirilebilir. Zira yasa koyucu lehe kanun yolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden yararlanma olanağı getirmemiştir. Bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa, bu kural gereği olarak her iki kararda en son verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacak, ağırsa, eski sonuç ceza aynen verilecektir. Bununla birlikte, sadece sonuç cezaya bakılması gerekeceğinden, sonuca etkili olsa bile önceki hususlar bakımından karşılaştırma yapılamayacaktır. Aynı nedenden ötürü, yargıcın aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanmasındaki oran bakımından da bir karşılaştırma zorunluluğu söz konusu değildir.

Bu nedenlerle, ilk hükümde ki sonuç cezanın “3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 20.820 YTL adli para cezası”, sonraki hükümdeki sonuç cezanın ise “2 yıl 6 ay hapis ve 16.660 YTL adli para cezası” olması karşısında; temel cezanın ilk hükümde “3 yıl hapis ve 1000 gün adli para cezası”, sonraki hükümde ise “6 yıl hapis ve 2000 gün adli para cezası” olarak belirlenmiş olması, 1412 sayılı CYUY’nın 326/son maddesindeki “aleyhe değiştirmeme kuralına” aykırılık oluşturmamaktadır.

Özel Daire bozma kararında yer alan ve sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesi uygulanırken; sanığın kendi alt soyu üzerinde, maddenin 3. fıkrasına aykırılık oluşturacak şekilde, 1. fıkranın -c- bendindeki hakları kullanmaktan “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” yoksun bırakılmasına hükmedilmiş olmasına ilişkin olan (2) nolu bozma nedeni ise yerindedir.

Bu itibarla, Yargıtay cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün (2) numaralı bozma nedenine dayalı olarak bozulmasına ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Bir Genel Kurul Üyesi ise, itirazın kabulü yönünde oy kullanmakla birlikte, “ikinci hükmün gerekçesiz olduğundan bahisle ‘itirazın değişik gerekçe ile kabul edilmesi gerektiği’ yönünde farklı görüş belirtmiş” ve bu şekilde çoğunluk görüşünden ayrılmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 17.02.2010 gün ve 13398-2148 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Tutak Asliye Ceza Mahkemesinin 23.11.2006 gün ve 95-131 sayılı hükmünün, “sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesi uygulanırken, sanığın kendi alt soyu üzerinde, maddenin 3. fıkrasına aykırılık oluşturacak şekilde, 1. fıkranın -c- bendindeki hakları kullanmaktan “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” yoksun bırakılmasına hükmedilmiş olması” isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, bu husus yeniden yargılaması gerektirmediğinden; 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesindeki yetkiye istinaden, yerel mahkeme hükmünün, “sanığın kendi alt soyu üzerinde, 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki haklardan koşullu salıvermeye kadar yoksun bırakılmasına” karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, Tutak Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.04.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/4-86

K. 2009/136

T. 26.5.2009

• YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ ( Tehdit/Suç Tarihinden Önce Cezanın 1/2 Oranında İndirime Tabi Tutulduğu – Suç Tarihinden Sonra Yürürlüğe Giren Kanun Hükmü Uyarınca İndirimin 1/3 Oranında Uygulandığı/Kanuna Aykırı Olduğu )

• CEZADA İNDİRİM UYGULAMASI ( Tehdit/Yaşı Küçük Sanıklar – Suç Tarihinden Sonra Yürürlüğe Giren Kanun Hükmü Uyarınca Daha Az İndirim Uygulanamayacağı )

• TEHDİT ( Suç Tarihinden Önce Cezanın 1/2 Oranında İndirime Tabi Tutulduğu – Suç Tarihinden Sonra Yürürlüğe Giren Kanun Hükmü Uyarınca İndirimin 1/3 Oranında Uygulandığı/Kanuna Aykırı Olduğu )

• ALEYHE DEĞİŞTİRMEME KURALI ( Tehdit/Yaşı Küçük Sanıklar – Suç Tarihinden Sonra Yürürlüğe Giren Kanun Hükmü Uyarınca Daha Az İndirim Uygulanamayacağı )

5237/m.31

ÖZET : Tehdit fiilinden sanık hakkında; uyuşmazlık, suç tarihinde 15-18 yaş grubu içinde bulunan sanıkların, işlediği suçlardan dolayı yaş nedeniyle yaş küçüklüğü uyarınca yapılan indirimde fazla ceza tayin edilip edilmediğine ilişkindir. Tayin edilen cezadan yaşları nedeniyle yarı oranında indirim yapılması gerekirken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanıklar aleyhine olan hüküm nazara alınarak 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle sanıklar hakkında fazla hapis cezası tayin edilmiştir. Sanıklar aleyhine olan bu yasal değişiklik geriye yürümeyeceğinden, suç tarihindeki yasal düzenlemeler dikkate alınarak cezalarından yarı oranında indirim yapılması gerekmektedir.

DAVA : Sanıkların tehdit suçundan, 5237 sayılı Yasanın 106/2-c, 43/2-1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

Haklarında 5237 sayılı Yasanın 62, 50, 51 ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,

Kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan ise 5237 sayılı Yasanın 125/3-a, 125/4, 43/2. maddesi yollamasıyla 43/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 5 ay 14 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

Haklarında 5237 sayılı Yasanın 62, 50, 51 ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin, E… 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2007 gün ve 244-292 sayılı hüküm, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 31.03.2009 gün ve 11252-6143 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 14.04.2009 gün ve 188150 sayı ile;

“… Sanıkların yaşı nedeniyle cezalarından 1/2 yerine 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla hapis cezası tayin edildiği gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, E… 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.05.2007 gün ve 244-292 sayılı hükmünün fazla ceza tayini isabetsizliğinden…” bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç tarihinde 15-18 yaş grubu içinde bulunan sanıkların, 16.06.2005 tarihinde işlediği suçlardan dolayı yaş nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 31/3. maddesi uyarınca yapılan indirimde fazla ceza tayin edilip edilmediğine ilişkindir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 31/3. maddesinde, suç tarihinde onbeş yaşını doldurmuş olup da, onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında hükmolunan diğer cezaların “yarısının” indirileceği hükmüne yer verilmiş, anılan hükümdeki indirim oranı 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 5. maddesi ile sanıklar aleyhine olarak “üçte biri” şeklinde değiştirilmiştir.

İnceleme konusu somut olayda; 20.10.1987 ve 03.01.1989 doğumlu olup, suç tarihi olan 16.06.2005 tarihinde 15-18 yaş grubu içinde olan M… K… ve A…Ç…’in işledikleri kamu görevlilerine görevinden dolayı sövme ve tehdit suçlarından, tayin edilen cezadan yaşları nedeniyle 16.06.2005 tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 31/3. maddesi uyarınca yarı oranında indirim yapılması gerekirken, suç tarihinden sonra 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve sanıklar aleyhine olan 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Yasanın 5. maddesi ile değişik 5237 sayılı Yasanın 31/3. maddesi hükmü nazara alınarak 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle sanıklar hakkında fazla hapis cezası tayin edilmiştir. Sanıklar aleyhine olan bu yasal değişiklik geriye yürümeyeceğinden, suç tarihindeki yasal düzenlemeler dikkate alınarak cezalarından yarı oranında indirim yapılması gerekmektedir. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir.

Ancak, hükümdeki hukuka aykırılık sanıklar hakkında yaşları nedeniyle yapılan indirim oranına ilişkin bulunduğundan ve 5237 sayılı Yasanın 31. maddesinin 3. fıkrasında herhangi bir takdir gerektirmeksizin, sabit oranlı bir indirimin öngörülmesi ve indirimin sonucunda da kişiselleştirilmeye ilişkin önceki hükümde tartışılmayan herhangi bir kurumun uygulanması zorunluluğunun doğma ihtimalinin bulunmaması nedeniyle, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 322. maddesinin 1/5. fıkrası gereğince, bu hususta Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi mümkün bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün 5237 sayılı Yasanın 31/3. fıkrasına aykırı olarak sanıklar hakkında fazla ceza tayin edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına,

Tehdit suçundan, 5237 sayılı Yasanın 106/2-c ve 43/2-1. maddeleri uyarınca hükmolunan 3 yıl 9 ay hapis cezasının sanıkların yaşı nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 31/3. maddesi uyarınca yarı oranında indirilerek sanıkların 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hükümdeki sair hususların aynen bırakılmasına,

Sövme suçundan, 5237 sayılı Yasanın 125/3-a, 125/4, 43/2. maddesi yollamasıyla 43/1. maddeleri uyarınca hükmolunan 1 yıl 14 ay 7 gün hapis cezasının sanıkların yaşı nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 31/3. maddesi uyarınca yarı oranında indirilerek sanıkların 1 yıl 1 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hükümdeki sair hususların aynen bırakılmasına,

Karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABÜLÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 31.03.2009 gün ve 11252-6143 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- E. 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.05.2007 gün ve 244-292 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

4- 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi yollamasıyla, 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tanıdığı yetki kullanılmak suretiyle,

Sanıklar M…K… ve A…Ç…’in;

a ) Tehdit suçundan, 5237 sayılı Yasanın 106/2-c ve 43/2-1. maddeleri uyarınca hükmolunan 3 yıl 9 ay hapis cezasının sanıkların yaşı nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 31/3. maddesi uyarınca yarı oranında indirilerek sanıkların 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hükümdeki sair hususların aynen bırakılmasına,

b ) Sövme suçundan, 5237 sayılı Yasanın 125/3-a, 125/4, 43/2. maddesi yollamasıyla 43/1. maddeleri uyarınca hükmolunan 1 yıl 14 ay 7 gün hapis cezasının sanıkların yaşı nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 31/3. maddesi uyarınca yarı oranında indirilerek sanıkların 1 yıl 1 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hükümdeki sair hususların aynen bırakılmasına,

Karar verilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

5- Dosyanın, mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2009 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

Aleyhe Bozma Yasağı Hakkında Yargıtay Kararları

Aleyhe Bozma Yasağı Hakkında Yargıtay Kararları

Benzer Yazılar

Kategoriler

Takipte Kalın