Sosyal Ağlarda Paylaş:

Ameliyatlar Hakkında Yargıtay Kararları

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2007/1607

K. 2007/5451

T. 28.6.2007

• GÖREVİN GEREKLERİNE UYGUN DAVRANMAK İÇİN ÇIKAR SAĞLAMA ( Doğum Uzmanı Sanığın Sezaryan Ameliyatı Olması Gereken Hasta Yakınından Para İstemesi – 5237 Sayılı TCK’nun Sadece Nitelikli Rüşvete Yer Verdiği Nazara Alınarak Eylemin Görevin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Çıkar Sağlama Suçunu Oluşturduğu

• AMELİYAT İÇİN PARA İSTEME (Görevin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Çıkar Sağlama Suçunu Oluşturduğu)

• RÜŞVET ( Ameliyat İçin Hasta Yakınından Para İstenmesi – 765 S.K. Md. 212’ye Uyan Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Rüşvet Alma Suçuna Vücut Verdiği Ancak 5237 S.K.nun Yanlızca Nitelikli Rüşvet Suçuna Yer Verdiği/Görevin Gereklerine Uygun Davaranmak İçin Çıkar sağlama Suçu )

765/m. 212

5237/m. 252, 257

ÖZET : Sanığın,ameliyat olması gereken hastanın eniştesi müştekiden ameliyat karşılığı para istemesi şeklinde sübut bulan eyleminin 5237 Sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin buna göre yapılması gerekir.

DAVA : Rüşvet alma suçundan sanık Şahin C.’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkumiyetine dair Adıyaman Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30.12.2005 gün ve 2005/376 Esas, 2005/436 Karar sayılı hükmün duruşmalı olarak süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle 20.06.2007 Çarşamba saat 14.00’e duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından M.Reis Koca hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık Şahin C. huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık savunmasını kendisinin yapacağını söyleyerek savunmada bulunup hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 04.07.2007 Çarşamba saat 14.00’e bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adıyaman Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde kadın doğum uzmanı olan sanığın, sezeryan ameliyatı olması gereken hastanın eniştesi müştekiden ameliyat karşılığı 150.- YTL tutarında para istemesi şeklinde sübut bulan eyleminin, 765 Sayılı Yasanın 212/1 maddesine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet alma suçuna vücut vereceği, ancak 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin buna göre yapılması gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık müdafiinin erteleme hususundaki talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.06.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

4. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/5432

K. 2008/9410

T. 8.7.2008

• AMELİYAT SIRASINDA GERÇEKLEŞEN ÖLÜM ( Kurum ve Doktordan Tazminat Talebi – İdarenin Hizmet Kusuru Niteliğindeki Eylemlerinden Doğan Zararların Tazmini İçin İdari Yargı Yerinde Dava Açılması Gereği )

• HİZMET KUSURU ( Ameliyat Sırasında Gerçekleşen Ölüm Nedeniyle Kurum ve Doktordan Tazminat Talebi – Görevli Yargı Yerinin İdare Mahkemeleri Olduğu )

• GÖREVLİ MAHKEME / YARGI YOLU ( Kurum ve Doktordan Tazminat Talebi – İdarenin Hizmet Kusuru Niteliğindeki Eylemlerinden Doğan Zararların Tazmini İçin İdari Yargı Yerinde Dava Açılması Gereği )

• TAM YARGI DAVASI ( Ameliyat Sırasında Gerçekleşen Ölüm Nedeniyle Kurum ve Doktordan Tazminat Talebi – Görevli Yargı Yerinin İdare Mahkemeleri Olduğu )

• ZAMANAŞIMI ( Doktorun Kusurlu Bulunarak Mahkumiyetine Karar Verildiğine ve Ceza Mahkemesinden Verilmiş Olan Kararın Henüz Kesinleşmemiş Bulunmasına Göre Dava Konusu Edilen Olayda Zamanaşımının Geçtiğinden Söz Edilemeyeceği )

1086/m. 7, 27

2577/m. 2

2709/m.129/5

ÖZET : Davacılar, desteklerinin tedavi olmak için başvurduğu SSK hastanesinde ameliyat edilirken damarlarının kesilmesi nedeniyle kanamasının durdurulamadığını, kaldırıldığı başka bir hastanede öldüğünü iddia ederek tazminat talebinde bulunmuşlardır. Dosya kapsamından davacının, davalı idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak dava açtığı anlaşılmaktadır. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemlerinden doğan zararların tazmini için idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Bu durumda yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekir.

Adı geçen davalı davacıların desteğini ameliyat eden doktor olup ameliyat öncesi tanısı konulan ve yapılan tetkikler sonucunda da inoperabl ( ameliyat edilemez, cerrahi yolla çıkarılamaz, tümör ) olduğu belirlenen bir vakaya ameliyat uygulaması nedeniyle kusurlu bulunarak mahkumiyetine karar verildiğine ve ceza mahkemesinden verilmiş olan kararın henüz kesinleşmemiş bulunmasına göre dava konusu edilen olayda zamanaşımının geçtiğinden söz edilemez.

DAVA : Davacı Ahsen vd.leri vekili Avukat Ü.U. tarafından, davalı Sağlık Bakanlığı ve Davut aleyhine 24/0112008 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; mahkemece davanın reddine dair verilen 05/0312008 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili, duruşmasız olarak da davalılardan Davut vekili taraflarından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 24/0612008 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. Ü.U. ile karşı taraf davalılardan Davut vekili Av. YE. ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. H.S. geldiler. Açık duruşmaya başlarındı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 1- Davacıların, davalılardan Sağlık Bakanlığı’na yönelik temyizi yönünden; dava, hatalı tedavi nedeniyle uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkin olup mahkemece istem zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş ve karar davacılar ile davalılardan Davut tarafından temyiz olunmuştur.

Davacılar, destekleri Osman’ın tedavi olmak amacıyla başvurduğu,

SSK Hastanesi’nde, davalılardan Davut tarafından ameliyat edildiği sırada damarlarının kesilmesi nedeniyle kanamanın durdurulamaması sonucu kaldırıldığı başka bir hastanede öldüğü belirtilerek uğranılan zararın ödetilmesini istemişlerdir.

Dava dilekçesindeki bu anlatım biçimine göre davacının, davalı idarenin hizmet kusuruna dayanarak dava açtığı anlaşılmaktadır. İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemleri nedeniyle meydana gelen zararlardan dolayı idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. O halde, yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerekirken işin esası hakkında inceleme yapılarak davanın esastan reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

2- Davacıların diğer davalı Davut’a yönelik temyizine gelince; adı geçen davalı davacıların desteğini ameliyat eden doktor olup ameliyat öncesi tanısı konulan ve yapılan tetkikler sonucunda da inoperabl ( ameliyat edilemez, cerrahi yolla çıkarılamaz, tümör ) olduğu belirlenen bir vakaya ameliyat uygulaması nedeniyle kusurlu bulunarak mahkumiyetine karar verildiğine ve ceza mahkemesinden verilmiş olan kararın henüz kesinleşmemiş bulunmasına göre dava konusu edilen olayda zamanaşımının geçtiğinden söz edilemez. Mahkemece, davalılardan Davut yönünden işin esası incelenerek zarar kapsamı belirlenmek suretiyle varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan yazılı gerekçeyle istemin zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda ( 1 ) ve ( 2 ) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA; bozma nedenine göre davalının temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve temyiz eden davacılar yararına takdir olunan 550,00.- YTL duruşma avukatlık ücretinin davalılara yükseltilmesine ve davacılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 08.07.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken ( görevlerini yaparken ) kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.

Anayasa’nın 129/5. maddesindeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü ile buna paralel olarak düzenlenmiş olan 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi hükmünün açık, net ve amir olması, bu düzenlemeler gereğince kamu görevinden dolayı zarar gören kişilerin ancak idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast veya kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, yasa hükümlerine aykırı yorum ve uygulama yapılamayacağı, idari yargının görevine giren davaların kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda görülemeyeceği, kamu görevlileri hakkında adli yargıda kişiler tarafından açılan tazminat davalarının kast ve kusur araştırması yapılmaksızın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne 2. bent yönünden katılmıyoruz.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/21-24

K. 2011/211

T. 20.4.2011

• SİGORTALININ ANNESİNİN GEÇİRDİĞİ AMELİYAT SIRASINDA KULLANILAN MALZEME BEDELİ ( Kurumun Ödemekten İmtina Ettiği Kısmın Tahsili Talebi – Sanayi Bakanlığından Malzemelerin İthalatçı Firmasının Bulunup Bulunmadığının Sorulacağı )

• AMELİYAT SIRASINDA KULLANILAN MALZEME BEDELİNİN ÖDENMEYEN KISMININ TAHSİLİ ( Sanayi Bakanlığından Malzemelerin İthalatçı Firmasının Bulunup Bulunmadığının Sorulacağı – Gerekli Tüm Deliller Toplandıktan Sonra Karar Verileceği )

• AMELİYATTA KULLANILAN MALZEMENİN BEDELİNİN TESPİTİ ( Kurumca Malzeme Bedelinin Ödenmeyen Kısmının Tahsili Talebi/Sanayi Bakanlığından Malzemelerin İthalatçı Firmasının Bulunup Bulunmadığının Sorulacağı – Tüm Deliller Toplandıktan Sonra Karar Verileceği )

506/m.33

ÖZET : Dava, davacı sigortalının annesinin geçirdiği ameliyat sırasında kullanılan Med.-Sf 12-00 İnterspinous Distraction Device ve 1 adet Med-Sf 14.00 İnterspinous Distaction Device isimli malzemenin fatura bedelinden Kurum tarafından karşılanmayan kısmının yasal faiziyle birlikte davalı kurumdan tahsili istemine ilişkindir. Tahsili istenen malzemelerin değerinin tesbiti amacıyla Ticaret Odasına yazılan yazıya verilen cevapta bu konuda protokole rastlanmadığı için ithalatçı firmanın sunduğu belgeler üzerinden değerlendirme yapılarak cihazın yurt dışı fiyatına ithalat masrafları ve diğer masraflar ile firma karı ilavesi ile ödemeye esas birim fiyatının belirlendiği ve faturadaki fiyatın rayice uygun olduğu bildirilmiştir. Sanayi Bakanlığından malzemelerin ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak, Sosyal Sigortalar Kurumu Fiyat Tespit Komisyonu tarafından belirlenen ve davacıya ödenen komisyon kararına dayanak belgelerin ve varsa başka firmalar tarafından komisyona yapılan fiyat teklif belgeleri ile komisyon tarafından yapılan rayiç bedel araştırmasına ilişkin tüm belgeleride getirterek, faturayı düzenleyen Şti’nin ticari defterlerinden söz konusu malzemelerin firma ya giriş fiatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 16. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 09.04.2009 gün ve 2008/898 E., 2009/143 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 25.05.2009 gün ve 2009/8291 E., 2010/5840 K. sayılı ilamı ile;

( … Dava, davacı sigortalının annesi Zeliha Durul’un 19.12.2006 tarihinde geçirdiği ameliyat sırasında kullanılan 1 adet “Med.-Sf 12-00 İnterspinous Distraction Device ve 1 adet Med-Sf 14.00 İnterspinous Distaction Device ” isimli malzemenin 13.111,64.TL olan fatura bedelinden Kurum tarafından karşılanmayan 1.694,55 TL kısmının yasal faiziyle birlikte davalı kurumdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiş ise de, eksik araştırma sonucu verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Davacının annesinin geçirmiş olduğu rahatsızlık sonucu Sağlık Bakanlığı Ankara Polatlı Duatepe Devlet Hastanesi tarafından yapılan 19.12.2006 tarihli ameliyatta kullanılmak üzere 1 adet “Med.-Sf 12-00 İnterpinous Distraction Device 1 adet Med-Sf 14.00” isimli malzemenin reçete ile istendiği davacı tarafından söz konusu malzemelerin Medikon Ltd. Şti firmasından temin edilerek 19.12.2006 tarihli fatura karşılığında 13.111,64 TL’sına satın alındığı davacının kuruma yapmış olduğu başvuru sonucu fatura bedelinin karşılığı olarak 23.11.2007 tarihinde davacıya 11.418,09.TL ödeme yapıldığı, Mahkemece Ankara Ticaret Odasından yapılan araştırma sonucunda söz konusu malzemeler ile ilgili CE sertifikasına sahip başkaca yerli üretici firma bilgisine ulaşılamadığı, faturayı düzenleyen Medicon Teknoloji ve sağlık Ltd.şirketinin ana üretici firma Mikron mak. San ve Tic. Ltd. Şti firmasının üretmiş olduğu ürünlerin Türkiyede tek yetkili temsilcisi Medikon Teknoloji ve sağlık hizmetleri Ltd. şirketinin yetkili bayisi olduğu, malzemelerin yurt dışı ( FOB ) fiatının 2.750 EURO adet olduğu bu fiyat üzerinden ithal masrafları ve diğer giderleri ile firma satış karı dikkate alındığında oluşabilecek ithal birim fiatının yaklaşık 3.500/4.250 EURO olacağı bu nedenle yerli üretim fiatı olan 3.250 EURO’nun uygun olacağının bildirildiği ve 19.12.2006 fatura tarihindeki döviz kuru üzerinden birim satış fiatı ve toplamın KDV dahil 6.074,57.TL birim fiyat ve 3 adede göre toplamda 13.121,08.TL.lik fatura bedelinin uygun olabileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 33. maddesi “hastalık halinde sigortalıya yapılan sağlık yardımları, sigortalının;

a ) Hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik ve laboratuvar tetkiklerinin yaptırılması ve tedavisinin sağlanması,

b ) Teşhis ve tedavi için gerekirse sağlık müessesesine yatırılması,

c ) Tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması, hallerini kapsayacağı, 42. maddesinde ise sigortalının geçindirmekle yükümlü olduğu ana ve babasının hastalıkları halinde bu Kanunun 33. maddesinde belirtilen sağlık yardımlarından yararlanacağı, bunların ayakta yapılan tedavilerde verilen ilaç bedellerinin %20’sinin ilgililerce ödeneceği bildirilmiştir.

Somut olayda, tahsili istenen malzemelerin değerinin tesbiti amacıyla Ankara Ticaret Odasına yazılan yazıya verilen cevapta bu konuda protokole rastlanmadığı için ithalatçı firmanın sunduğu belgeler üzerinden değerlendirme yapılarak cihazın yurt dışı ( FOB ) fiyatına ithalat masrafları ve diğer masraflar ile firma karı ilavesi ile ödemeye esas birim fiyatının belirlendiği ve faturadaki fiyatın rayice uygun olduğu bildirilmiş ve mahkemece fatura değerleri üzerinden tahsile karar verilmiştir.

Yapılacak İş; Sanayi Bakanlığından “Med.-Sf 12.00 ve Med-Sf 14.00 İnterpinous Distraction Device” isimli malzemelerin ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak, Sosyal Sigortalar Kurumu Fiyat Tespit Komisyonu tarafından belirlenen ve davacıya ödenen 11.418,09 TL ile ilgili komisyon kararına dayanak belgelerin ve varsa başka firmalar tarafından komisyona yapılan fiyat teklif belgeleri ile komisyon tarafından yapılan rayiç bedel araştırmasına ilişkin tüm belgeleride getirterek, faturayı düzenleyen Medicon Ltd. Şti’nin ticari defterlerinden söz konusu malzemelerin firma ya giriş fiatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi rapor ve görüşüne dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.12.2010 gün ve 2010/21-591 E., 2010/666 K. sayılı ilamı ile 15.12.2010 gün ve 2010/21-592 E., 2010/667 K. sayılı ilamlarının da aynı yönde olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.04.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/13-717

K. 2011/129

T. 13.4.2011

• DOKTORUN HATALI TEDAVİSİ NEDENİYLE MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Davacı Hastanın Vücudunda Gazlı Bezin Unutulduğu/ Ameliyat Esnasında Düşük Kalitede Bezin Kullanılmasının Dahi Hatalı Olduğu – Ayrıca Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmasına Gerek Olmadığı )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Davacı Hastanın Vücudunda Gazlı Bezin Unutulduğu/ Ameliyat Esnasında Düşük Kalitede Bezin Kullanılmasının Dahi Hatalı Olduğu – Ayrıca Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmasına Gerek Olmadığı )

• AMELİYAT SONRASI HASTANIN VÜCUDUNDA GAZLI BEZ UNUTULMASI ( Maddi ve Manevi Tazminat Davası/Unutulan Bezin Düşük Kalitede Olduğunun Tespit Edildiği – Düşük Kalitede Malzeme Kullanılmasının Dahi Kusur Teşkil Ettiğinin Gözetileceği )

• TEDAVİDE DÜŞÜK KALİTE MALZEME KULLANILMASI ( Maddi ve Manevi Tazminat Davası/Davacı Hastanın Vücudunda Gazlı Bezin Unutulduğu – Unutulan Bezin Düşük Kalitede Olduğunun Tespit Edildiği/Başka Bir Tespit Yapılmasına Gerek Olmadığı )

• BİLİRKİŞİ RAPORU ( Maddi ve Manevi Tazminat Davası/Davacı Hastanın Vücudunda Gazlı Bezin Unutulduğu – Unutulan Bezin Düşük Kalitede Olduğunun Tespit Edildiği/Başka Bir Tespit Yapılmasına Gerek Olmadığı )

818/m.41

ÖZET : Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı doktorun kusuru nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel Mahkemece direnme kararında, davacıda tespit edilen pamuk elyafının hangi ameliyat sırasında bırakıldığı, bunda davalı yanın kusuru bulunup bulunmadığı gibi konular da ayrıca rapor alınması gerekliliğine değinilmişse de; dosya içerisinde bulunan raporlar neticesinde, davacının karnında pamuk elyafının tespit edildiği, davacı tarafın şikayetlerinin davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sonrasında ortaya çıktığı, ameliyat yapıldığı dönemde hastanede kullanılan gazlı bezlerin sıvı çektiğinde lime lime oldukları, abseye sebep olan yabancı cismin gazlı bez kalitesindeki düşüklüğe veya imalat hatasına bağlı olduğu hususları belirlendiğine göre, tek başına kalitesiz malzeme kullanılması dahi davalı yanın kusurlu olduğunu göstereceğinden; mahkemece burada artık bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmamaktadır. Yerel mahkemece, davalı yanın kusurlu olduğu da gözetilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “Maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 22.07.2008 gün ve 2002/478 E- 2008/322 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 01.06.2009 gün ve 2008/15209-2009/7545 sayılı ilamı ile;

( … Davacı, 28.02.2001 tarihinde davalı doktor tarafından davalı hastanede over kisti ameliyatı olduğunu, ameliyat sonrasında şikayetlerinin devam ettiğini, davalı doktorun bu duruma kayıtsız kaldığını, başka doktorlara muayene olduğunu ameliyat önerilmesi nedeniyle yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını, ikinci ameliyat ile çıkartılan yabancı cisim üzerinde yapılan laboratuar araştırmasında 4 adet pamuk elyafına rastlandığının tespit edildiğini, davalı doktorun kusuru nedeniyle ikinci ameliyatı olmak zorunda kaldığını ileri sürerek 3.000 YTL maddi tazminat ile 50.000.000.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalılar, kendilerine yüklenecek herhangi bir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu raporu Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve Tabip Odası Onur kurulunca yapılan soruşturmalar neticesinde davalıların kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en E… yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda, davacının davalı hastanede davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, davacının ameliyat sonrasında şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle ikinci defa ameliyat olduğu ve ameliyat ile çıkartılan yabancı cisim içerisinde 4 adet pamuk lifinin bulunduğu Adli Tıp 3.ihtisas Kurulu raporu, Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve Tabip Odası Onur kurulunca yapılan soruşturmalar sonucunda alınan raporlarla da kabul edildiği gibi, bu husus davalılar tarafından temyiz edilmemekle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Öyle olunca yukarıda açıklanan kurallar gereğince mesleği doktor olan davalının vücüt içerisine girecek yabancı cisimlere karşı vücudun tepki göstereceğini bilmemesi mümkün olmadığına göre ameliyat sırasında bilirkişi raporuyla saptanacağı gibi kalitesiz malzeme kullanması ( alınan bilirkişi raporlarından ) nedeniyle vücutta yabancı cisim unutulması başlı başına kusur sayılacağı gibi, bunun doktorun göstereceği özenin dışında olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Mahkemece davacının delilleri toplanarak tazminat konusunda karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir… ),

Gerekçesiyle bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı doktorun kusuru nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalılara atfedilecek bir kusur bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacının temyizi üzerine mahkemece verilen karar yukarda açıklanan gerekçelerle bozulmuş,Yerel Mahkemece önceki hükümde direnilmiştir. Hükmü temyize Davacı vekili getirmektedir.

Dosya içeriği ve toplanan delillere göre; davacının 28.02.2001 tarihinde davalı doktor tarafından diğer davalı Hastanede ameliyat edildiği, sonrasında karnında şikayetlerinin sürdüğü, en son olarak da 11.2.2002 tarihinde diğer bir Hastanede başka bir doktor tarafından ameliyat edildiği ve alınan parçanın patalojik incelemesi neticesinde, yabancı cisimle birlikte pamuk elyafının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının karnından yabancı madde ile pamuk elyafı çıkarılması eyleminde davalıların kusurlarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Özel Daire bozma ilamında da değinildiği üzere, davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, dava özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( 818 sayılı Borçlar Kanunu/BK md.386-390 ). Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1 md. ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olaya gelince:

Davacının 28.01.2001 tarihinde davalı hastanede, diğer davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, akabinde davacı da ortaya çıkan rahatsızlık neticesi bir çok tetkik yapıldıktan sonra, başka bir doktor tarafından 11.02.2002 tarihinde yapılan ikinci ameliyat sonrasında çıkarılan numunenin incelendiği, bunun sonucunda, İTÜ Makine Fakültesi Tekstil Mühendisliği Bölümü Tekstil ve Konfeksiyon Kalite Kontrol ve Araştırma Laboratuarı’nın 01.03.2002 T.li raporunda, yabancı cisimlerle birlikte 4 adet pamuk elyafının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yine İstanbul Tabip Odası Onur Kurulu tarafından 28.04.2003 tarihinde “… Hastanın ameliyat olduğu dönemde hastanede kullanılan gazlı bezlerin sıvı çektiğinde lime lime oldukları İTÜ raporuyla uyumlu olduğundan abseye sebep olan yabancı cismin gazlı bez kalitesindeki düşüklüğe veya imalat hatasına bağlı olduğu bu nedenle de ameliyatı gerçekleştiren doktorun kullanılan malzeme kalitesinden sorumlu tutulamayacağı anlaşılmakla ceza verilmesine mahal olmadığına…” karar verilmiştir.

Son olarak da Yüksek Sağlık Şurası 5-6-7 Eylül 2007 tarihli raporunda;”… Doğru endikasyonla uygulanan birinci operasyonda hata bulunmadığı, ikinci operasyona gerek duyulan vakanın takip sürecinde doğru tanımlanmadığı bu nedenle davalı doktorun değerlendirme ve takipte yetersizlik ve özensizliği bulunduğuna…” karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar Yerel Mahkemece direnme kararında, davacıda tespit edilen pamuk elyafının hangi ameliyat sırasında bırakıldığı, bunda davalı yanın kusuru bulunup bulunmadığı gibi konular da ayrıca rapor alınması gerekliliğine değinilmişse de; dosya içerisinde bulunan raporlar neticesinde, davacının karnında pamuk elyafının tespit edildiği, davacı tarafın şikayetlerinin davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sonrasında ortaya çıktığı, ameliyat yapıldığı dönemde hastanede kullanılan gazlı bezlerin sıvı çektiğinde lime lime oldukları, abseye sebep olan yabancı cismin gazlı bez kalitesindeki düşüklüğe veya imalat hatasına bağlı olduğu hususları belirlendiğine göre, tek başına kalitesiz malzeme kullanılması dahi davalı yanın kusurlu olduğunu göstereceğinden; mahkemece burada artık bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmamaktadır.

O halde, yerel mahkemece, davalı yanın kusurlu olduğu da gözetilerek, davacı lehine bozma ilamında değinildiği üzere, uygun bir miktar tazminata hükmedilmelidir.

Mahkemece, bozma ilamında ve yukarıda açıklanan hususlar göz ardı edilerek önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında yer alan ve ayrıca yukarda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/3558

K. 2011/10502

T. 30.6.2011

• TAZMİNAT DAVASI ( Ameliyat Sonucunda Daha Çok Zarar Gören Davacının – Yargıcın Özel Durumları Göz Önünde Tutarak Manevi Zarar Adı İle Hak Sahibine Verilmesine Karar Vereceği Para Tutarı Adalete Uygun Olması Gerektiği )

• MANEVİ TAZMİNAT ( Takdir Edilecek Bu Tutar Zarara Uğrayanda Manevi Huzuru Doğurmayı Gerçekleştirecek Tazminata Benzer Bir İşlevi Olan Özgün Bir Nitelik Taşıdığı – Bir Ceza Olmadığı Gibi Malvarlığı Hukukuna İlişkin Bir Zararın Karşılanmasını da Amaç Edinmediği )

• AMELİYAT SONUCUNDA ZARARIN ARTMASI ( Tazminatın Sınırı Onun Amacına Göre Belirlenmesi Gerektiği – Takdir Edilecek Tutar Var Olan Durumda Elde Edilmek İstenilen Tatmin Duygusunun Etkisine Ulaşmak İçin Gerekli Olan Kadar Olması Gerektiği )

818/m.41,47

ÖZET : Davacının sol dizinden sonra sağ dizinden de ayrıca ameliyat olmak zorunda kaldığı, kendisine bakamadığı gibi, özürlü çocuğuna da bakamadığı, hayvanları ve bahçesiyle ilgilenemediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Borçlar Yasası’nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi ( fonksiyonu ) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.

O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel ( objektif ) ölçülere göre uygun ( isabetli ) bir biçimde göstermelidir. Buna göre izah edilen şekilde ve gerekçeleri de açıklanarak hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükümün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, sağ dizinden ağrı şikayeti ile davalı hastaneye başvurduğunu, diğer davalı tarafından sağ dizinden ameliyat edilmesine karar verildiği ancak 8.3.2008 tarihinde sol dizinden ameliyat edildiğini, oysa tüm tetkiklerin sağ dizine yapıldığını, asıl sorunlu diziyle birlikte bu ameliyat sebebiyle yatağa bağlandığını, ağrılar çektiğini, evi ve özürlü çocuğu ile ilgilenemediğini, hayvanları ve ekili bahçelerine bakamadığını bildirerek 10.000 TL maddi,80.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüyle 435,92 TL maddi tazminat ile, 2000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm, davacının yerinde olmayan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)Davacı ağrıyan sağ dizi sebebiyle davalı hastaneye başvurduğunu, diğer davalı doktor tarafından sol dizinden ameliyat edildiğini,bu ameliyat sebebiyle yatağa bağlandığı gibi, ameliyat olması gereken sağ dizinin ağrılarına da katlanmak zorunda kaldığını, daha sonra sağ dizinden devlet hastanesinde ameliyat olduğunu, tüm bu süreçte, bakıma muhtaç kaldığını, kendi işlerini göremediği, eviyle tarlası ve hayvanları ile ilgilenemediğini, uzunca bir süre ağrılarla mücadele etmek zorunda kaldığını bu durumun kendisinde manevi sıkıntı ve üzüntüye sebep olduğunu bildirerek zararının tahsili için eldeki davayı açmıştır. Dosyada aldırılan bilirkişi raporlarında özetle davacının her iki dizinden rahatsız olduğunu ancak öncelikli isteğinin sağ dizinden ameliyat olmak olduğunu,bu şekliyle istemediği dizinden ameliyat olduğu,bu hususta hastanın yeterince bilgilendirilmemesi sebebiyle davalıların kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Davacının sol dizinden sonra sağ dizinden de ayrıca ameliyat olmak zorunda kaldığı, kendisine bakamadığı gibi, özürlü çocuğuna da bakamadığı, hayvanları ve bahçesiyle ilgilenemediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemece 2000 TL manevi tazminata hükmedilmiş ise de. Borçlar Yasası’nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi ( fonksiyonu ) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.

O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6.1966 gün ve 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel ( objektif ) ölçülere göre uygun ( isabetli ) bir biçimde göstermelidir. Buna göre izah edilen şekilde ve gerekçeleri de açıklanarak hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeple davalıların tüm davacının sair temyiz itirazlarının reddine, kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1.136.05 TL kalan harcın davalıdan alınmasına, peşin alınan harcın istenmesi halinde davacıya iadesine, 30.6.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/19824

K. 2009/913

T. 3.2.2009

• ÖZEL SAĞLIK KURULUŞUNDA YAPILAN TEDAVİ MASRAFININ TAHSİLİ ( Yönetmelikteki Hüküm İle Yasadaki Hüküm Çelişkili İse Mevzuat Hiyerarşisi Bakımından Yasa Maddesinin Uygulama Önceliğine Sahip Olduğu )

• AMELİYAT VE TEDAVİ MASRAFININ TAHSİLİ ( Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nın Resmi Sağlık Kuruluşları İçin Tespit Ettiği Ücret Tarifeleri Esas Alınarak Konusunda Uzman Eczacı Tıp Doktoru ve Hukukçudan Oluşan Bilirkişi Kurulundan Karşılaştırması Gerektiği )

• BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ ( Özel Sağlık Kuruluşunda Yapılan Tedavi Masrafının Tahsili – Yönetmelikteki Hüküm İle Yasadaki Hüküm Çelişkili İse Mevzuat Hiyerarşisi Bakımından Yasa Maddesinin Uygulama Önceliğine Sahip Olduğu )

1479/m.Geç.17

ÖZET : Davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla özel sağlık kuruluşunda yapılan tedavi masrafının davalı Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Hukuk Genel Kurulunun kararlarında da belirtildiği üzere; Yönetmeliğin 7. maddesi 1479 sayılı Kanunun geçici 17. maddesine aykırı olup, anılan madde de açıkça acil olsun veya olmasın diğer sağlık kuruluşlarında yapılan tedavi ve sair masrafların Kurum tarafından ödeneceği öngörüldüğü, bu durumda sağlık sigortasından yararlanma bakımından yasal olarak daha geniş haklar verilmekte iken yönetmelikle bu hakların daraltılması yönüne gidilmesinin hukuka ve kanuna aykırı olduğu, başka bir deyişle yönetmelikteki hüküm ile yasadaki hüküm çelişkili ise mevzuat hiyerarşisi bakımından yasa maddesinin uygulama önceliğine sahip olduğu gözetilmelidir.

DAVA : Davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla özel sağlık kuruluşunda yapılan 14.589,00 YTL tedavi masrafının davalı Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Hatice Kamışlık tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Mahkemece; Bağ-Kur’un sözleşme yaptığı hastanelerden başka bir sağlık tesisinde yapılan masrafların ödenebilmesi için hastalığın acil olduğuna dair rapor alınması ve bu raporun Bağ-Kur tarafından kabul edilmesi gerektiğini, oysa davacının hastalığının acil olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1479 sayılı Kanunun “sağlık sigortasının kapsamı” başlıklı Ek 11. maddesinde sigortalığı devam edenlerin sağlık sigortasından yararlanacağı, “Sağlık yardımının kapsamı”nı belirleyen Ek 13. maddesinde, sağlık sigortası yardımlarının, hastalık durumunda muayene, teşhis, tedavi ve sağlık müessesesine yatırılma hallerini kapsayacağı; “Sağlık hizmetleri giderlerinin karşılanması” başlıklı Ek 17. maddesinde ise, sağlık hizmetlerinin gerektirdiği giderlerin, Sağlık Bakanlığının yataklı tedavi kurumları için belirlediği fiyat tarifesini geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bağ-Kur Sağlık Sigortası Yardımları Yönetmeliğinin 20. maddesinde de aynı düzenleme yer almaktadır.

1479 sayılı Kanunda yer alan bu düzenlemeler karşısında; sağlık hizmeti giderlerinin, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, Mahalli idareler, Üniversiteler, Kamu İktisadi Teşekküllerinin yataklı tedavi kurumlarında yapılacak muayene, tedavi, tahlil, müdahale ve ameliyat tedavilerine ait fiyat tarifeleri esas alınarak Kurum tarafından ilgili kuruluşlara ödenmesi, diğer sağlık kuruluşlarında yapılan tedavilerde ise, Sağlık Bakanlığının resmi sağlık kuruluşları için belirlediği ücret tarifelerinin esas alınması ve bunu aşan kısmının da ilgili tarafından karşılanması gerekir. Bir başka ifade ile, sağlık hizmeti giderinin, acil olsun ya da olmasın ( protokol yapılmamış ) diğer sağlık kuruluşlarında yapılan tedavi ve diğer giderlerin, belirtilen ücret tarifeleri dikkate alınarak, Kurum tarafından karşılanması gerekir.

Davalı Kurum işlemine ve hükme dayanak alınan 03.08.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bağ-Kur Sağlık Sigortası Yardımları Yönetmeliğinin “Acil durumlarda tedavi”yi düzenleyen 7. maddesinde, vakıanın aciliyet durumu belgelenmek koşuluyla tedavi giderlerinin resmi tarife dikkate alınarak ödeneceği öngörülmüş ise de; Hukuk Genel Kurulunun 05.04.1989 tarih 1989/10-121 E, 1989/228 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; Yönetmeliğin 7. maddesi 1479 sayılı Kanunun geçici 17. maddesine aykırı olup, anılan madde de açıkça acil olsun veya olmasın diğer sağlık kuruluşlarında yapılan tedavi ve sair masrafların Kurum tarafından ödeneceği öngörüldüğü, bu durumda sağlık sigortasından yararlanma bakımından yasal olarak daha geniş haklar verilmekte iken yönetmelikle bu hakların daraltılması yönüne gidilmesinin hukuka ve kanuna aykırı olduğu, başka bir deyişle yönetmelikteki hüküm ile yasadaki hüküm çelişkili ise mevzuat hiyerarşisi bakımından yasa maddesinin uygulama önceliğine sahip olduğu gözetilmelidir.

Mahkemece açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının İnternational Hastanesine ödediği ameliyat ve tedavi masraflarının Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nın resmi sağlık kuruluşları için tespit ettiği ücret tarifeleri esas alınarak, konusunda uzman eczacı, tıp doktoru ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulundan karşılaştırmalı ve ödenmesi gereken tutarı belirleyen rapor alındıktan sonra istem hakkında karar verilmesi gerekirken, yazılı düşüncelerle davanın reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönlen amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

7. CEZA DAİRESİ

E. 2002/6205

K. 2002/6124

T. 2.5.2002

• AMELİYATI İSKAİYE İŞLETME KANUNU MUVAKKATINA MUHALEFET ( Sanığın İşlediği Sulama Kanalı Parçasını Yerinden Sökerek Almak Suretiyle Tarla Sulama Eyleminin İlgili Kanun Kapsamında Olması )

• ZAMANAŞIMI SÜRESİ ( Ameliyatı İskaiye İşletme Kanununda Zamanaşımı Süresinin TCK Hükümlerine Göre Hesaplanmasının Gerekmesi )

• HUKUKA AYKIRI TARLA SULAMA EYLEMİ ( Sanığın İşlediği Sulama Kanalı Parçasını Yerinden Sökerek Almak Suretiyle Tarla Sulama Eyleminin Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Kapsamında Olması )

765/m.102,104

ÖZET : Sanığın işlediği, sulama kanalı parçasını yerinden sökerek almak suretiyle tarla sulama eylemi Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Muvakkatın 34. maddesi kapsamında olup, zamanaşımı süresinin TCK. m. 102/5 ve 104 hükümlerine göre hesaplanması gerekir ve buna göre hüküm tarihinde zamanaşımı tahakkuk etmediği halde, anılan yasanın 33. maddesinde öngörülen ceza miktarı esas alınıp zamanaşımı süresi belirlenmelidir.

DAVA : Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Muvakkatına muhalefetten Sanık Hüseyin B. hakkında yapılan duruşma sonunda: Kamu davasının TCK.nun 102/6 ve 105 maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına dair AKÇADAĞ Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 1.11.2000 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi yerel Cumhuriyet Savcıları tarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının davanın ortadan kaldırılmasını isteyen 3.4.2002 tarihli tebliğnamesiyle daireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Karar başlığında suç tarihinin, sulama kapağının yerinden söküldüğü 1999 yılı şubat ayı olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Sanığa atılı sulama kanalı parçasını yerinden sökerek almak suretiyle tarla sulama eyleminin 1.2.1329 tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Muvakkatın 34.maddesi kapsamında olup zamanaşımı süresinin TCK.nun 102/5 ve 104.maddeler hesaplanması gerektiği ve buna göre hüküm tarihinde zamanaşımı tahakkuk etmediği halde, anılan yasanın 33.maddesinde öngörülen ceza miktarı esas alınıp zamanaşımı süresi belirlenerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve Yerel Cumhuriyet Savcılarının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, suç tarihinden itibaren temyiz inceleme gününde TCK.102/5 ve 104.maddelerinde öngörülen zamanaşımı tahakkuk etmiş bulunduğundan anılan maddeler uyarınca kamu davasının ORTADAN KALDIRILMASINA, 02.05.2002 günü oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/12088

K. 2005/1728

T. 7.2.2005

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Doktorun Sorumluluğu/Ameliyatta Tutulması Gereken Kayıtların 7-8 Ay Sonra Tutulması Çocuk Hastanın Yaşı Kilosu İle Genel Anestezi Altında Verilen İlaçların Birbirini Etkileyip Fazla Tesir Edebileceği Hususlarının Nazara Alınmadığı )

• VEKİLLİK SÖZLEŞMESİ ( Özen Borcuna Aykırılık/Doktorun Meslek Alanı İçinde Olan Bütün Kusurları Hafif de Olsa Sorumluluğun Unsuru Olarak Kabul Edilmesi Gereği – Maddi ve Manevi Tazminat )

• DOKTORUN ÖZEN BORCUNA AYKIRILIĞI ( Ameliyatta Tutulması Gereken Kayıtların 7-8 Ay Sonra Tutulması Çocuk Hastanın Yaşı Kilosu İle Genel Anestezi Altında Verilen İlaçların Birbirini Etkileyip Fazla Tesir Edebileceği Hususlarının Nazara Alınmadığı – Maddi ve Manevi Tazminata Hükmetmek Gereği )

• VEKİLİN SORUMLULUĞU ( Doktorun/Sonucun Elde Edilmemesinden Sorumlu Değil İse de Bu Sonuca Ulaşmak İçin Gösterdiği Çabanın Yaptığı İşlemlerin Eylemlerin ve Davranışların Özenli Olmayışından Doğan Zararlardan Sorumlu Olduğu – Maddi ve Manevi Tazminat )

• DOKTORUN SORUMLULUĞU ( Ameliyatta Hata/Maddi ve Manevi Tazminat Davası – Sonucun Elde Edilmemesinden Sorumlu Değil İse de Bu Sonuca Ulaşmak İçin Gösterdiği Çabanın Yaptığı İşlemlerin Eylemlerin ve Davranışların Özenli Olmayışından Doğan Zararlardan Sorumlu Olduğu )

• AMELİYATTA HATA ( Tutulması Gereken Kayıtların 7-8 Ay Sonra Tutulması Çocuk Hastanın Yaşı Kilosu İle Genel Anestezi Altında Verilen İlaçların Birbirini Etkileyip Fazla Tesir Edebileceği Hususlarının Nazara Alınmadığı – Maddi ve Manevi Tazminat/Doktor Kusuru )

• HAKİMİN BİLİRKİŞİ RAPORU İLE BAĞLI OLMAMASI ( Ameliyatta Hata – Delilleri Değerlendirip Olayın Özelliklerini ve Dosyadaki Diğer Verileri Esas Alarak Kusurun Mevcut Olup Olmadığını Takdir Edip Belirleyeceği )

• ADLİ TIP GENEL KURULU RAPORU ( Hakimin Bilirkişilerin Vardığı Sonuçla Bağlı Olmadığı – Doktorun Özen Borcu ve Sorumluluğu/Hatalı Ameliyat )

818/m.321/1,386,390,387,388,389,394/1

1086/m.286/1

ÖZET : Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastahane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanmaktadır.

Müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK’nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Ayrıca hakim HUMK’nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastahane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:

KARAR : Davacılar, müşterek çocuklarının rahatsızlığı nedeniyle davalı şirkete bağlı hastanede 20.9.1995 tarihinde ameliyat edildiğini, ancak ameliyatı gerçekleştiren doktorların hatası nedeniyle anestezik uygulamanın çocuğa göre fazla ve disiplinsiz uygulamaları sonucu çocuğun bitkisel yaşama girdiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 1.000.000.000 TL. maddi tazminat ve her bir davacı için 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın tüm davalılardan faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, genel anestezi uygulanan davacıların çocuklarının ameliyatının 40. dakikasında beyni yumuşatmak amacıyla verilen pentothal adlı ilaç nedeniyle oluşan arazlar meydana çıktığını, bu olayın tıp uygulaması açısından karşılanması mutat nitelikte olan ve yapılan müdahalelerdeki herhangi bir kusura bağlanamayan bir komplikasyon olduğunu, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ndan alınan raporda davalıların kusurlarının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların çocuğunun, davalı hastanede diğer davalılar tarafından ameliyat edildiği, ameliyat sırasında hastaya uygulanan pentothal adlı ilacın kullanılmasından sonra oluşan serabraz hipoksinin neden olduğu nörolojik hasarın meydana geldiği ve yapılan tedaviye rağmen bu durumun giderilemediği, hastanın şifa bulmadığı tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, taraflar arasında da çekişmesizdir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulu ve Genel Kuruldan alınan raporlarda, hastada gelinen nörolojik hasarın verilen ilacın yan etkisine bağlı olduğu, hastanın rahatsızlığının ortadan kaldırılmasına yönelik cerrahi girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre iyileşmenin ameliyatla giderilebileceğinden, konulan ameliyat endikasyonunun ve yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olup, teşhis ve tedavide bir kusur bulunmadığı, ilaç uygulanmasının ve yoğun bakımdaki tedavi yöntemlerinin uygun olduğu, anestezi ekibinin bir kusurunun tespit edilmediği, hastahanede verilen sağlık hizmetlerine ve hekimlere atfedilecek bir kusurun bulunmadığının belirtilmesine dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafın temyizi üzerine karar, Adli Tıp Kurumu raporlarında pentothal adlı ilacın verilmesinden önce hastaya test uygulanmasının gerekli olup olmadığı, test uygulandığı taktirde bu tür yan etkilerin oluşup oluşmayacağının belirlenip belirlenemeyeceği, bu ilacın bünye tarafından kabul edilip edilmeyeceği hususunda açıklık olmadığı, ilacın hastanın yaşı, kilosu gibi unsurlara bağlı olarak uygun dozda verilip verilmediği konusunda açıklık bulunmadığı gerekçesi ile bu hususların araştırılması için bozulmuştur. Mahalli mahkemece Dairemiz bozmasına uyulmuş, alınan raporlardan Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulunun oybirliği ile ve Adli Tıp Genel Kurulunun oyçokluğu ile verdiği raporlarda; Hastanın ameliyatına ilişkin tüm bilgilerin ameliyattan sonra 4.5.1996 tarihinde düzenlenmiş belgelere dayalı olduğu, ameliyat bülteni, anestezi formu gibi girişim anında düzenlenmesi gereken hiçbir belgenin, ayrıca ameliyatla ilgili video kasetin dosyada olmadığı, dosyadaki kasetin daha sonraki ameliyata ilişkin olduğu, ilacın test dozu olarak 1- 2 M1. IV enjeksiyondan sonra beklenerek hastada yan etki yapıp yapmadığının gözlenmesi ve gelişebilecek hipotansiyona karşı geri kalan dozun yavaş bir şekilde enjekte edilmesi, eğer endiksiyonda kullanılıyorsa, yeterli anestezi derinliğinin kirpik refleksi veya solunum durması ile takip edilerek doz ayarlamasının yapılması gerektiği, ancak test dozu uygulamasının bile komplikasyon oluşmasını kesin olarak önleyemeyeceği, hastaya verilen 75 mg. l. V pentothal hastanın yaş ve vücut ağırlığı dikkate alındığında optimal ( uygulanabilir ) doz olarak kabul edilebilir ise de, küçüğün genel anestezi altında olması dikkate alındığında, beraber verilen diğer ilaçlar sinerjizim ( önceki kullanılan ilaçlarla aynı yönde etki göstererek etkiyi artırma ) ve potensiyalizasyon ( önceden kullanılan ilaçların etkiyi artırma ) göstermesi nedeniyle, küçüğe daha düşük doz pentathol verilmesinin uygun olacağı, ancak gelişen nörolojik hasarın uygulanan ilaca bağlı alerjik reaksiyon sonucunu, yoksa ilacın doğrudan sistemik etkisi sonucunda meydana geldiğini ayırt etmek için yeterli tıbbi verimin olmadığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulunun azınlık görüşünde ise; hastaya uygulanan 75 mg. dozun normal hastalar için ameliyata başlama dozu olduğu, çocuk olan hasta için bu dozun yüksek olduğu, oluşan nörolojik hasarın ilacın hatalı dozda uygulanması sonucu meydana geldiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle ne amaçla olursa olsun anestezik maddelerin uygulanmasından sorumlu olan doktorun göstermesi gereken azami dikkat ve tedbiri göstermediğinden 4/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu, Adli Tıp Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ve azınlık görüşü tarafından hazırlanan raporlarda ittifakla, hastanın genel anestezi altında olduğu, verilen diğer ilaçlarla sinerjizim ve potensiyalizasyon gösterebilmesi nedeniyle, hastaya yaşı ve kilosu nazara alındığında daha düşük dozda pentathol verilmesi gerekirken buna uyulmadığı belirtilmiştir. Yine ameliyat sırasında tutulması gereken belgelerin tutulmadığı, ameliyat raporunun 6-7 ay sonra yazıldığı da dosyadan anlaşılmaktadır.

Bu noktada dava konusu uyuşmazlığın ve maddi olguların hukuksal yönden nitelendirilmesi gerekir. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastahane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 )

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilinin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK. 321/1 md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK’nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ayrıca hakim HUMK’nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacılar yararına ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine, 7.2.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2005/18318

K. 2006/8649

T. 7.11.2006

• AMELİYATLA TEDAVİ İÇİN PARA İSTEMEK ( İrtikabın İkna veya İcbar Unsuru Bulunmadığı )

• RÜŞVET ( Kamu Görevlisinin Yapması Gereken Bir İşi Yapması ya da Yapmaması Gereken İşi Yapmaması İçin Yarar Sağlamasının Rüşvet Şuçu Kapsamından Çıkarıldığı )

• NİTELİKLİ RÜŞVET ( 5237 Sayılı TCK nun Rüşveti Tanımlayan 252/3.Maddesinde Sadece Nitelikli Rüşvete Yer Verildiği )

• İRTİKAP ( Ameliyatla Tedavi İçin Para İstemekten İbaret Eylemde İrtikabın İkna veya İcbar Unsuru Bulunmadığı )

• DOKTORUN AMELİYATLA TEDAVİ İÇİN PARA İSTEMESİ ( İrtikabın İkna veya İcbar Unsuru Bulunmadığı )

5237/m. 257/3

765/m.61,212

ÖZET : Ameliyatla tedavi için para istemekten ibaret eylemde irtikabın ikna veya icbar unsuru bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK nun rüşveti tanımlayan 252/3.maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çevçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması yada yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet şuçu kapsamından çıkarılmıştır.

DAVA : Uzman doktor olan ve aynı zamanda serbest muayenesi de bulunan sanığın,önceden hastanede yataklı tedavi görmesini sağladığı katılanın rahatsızlanarak tekrar özel muayenehanesine gelmesi üzerine böbreğinde bulunan taşı almak için bıçak parası ve narkozcuya verilmek üzere 300.000.000.TL talep ettiği, müştekinin maddi durumu iyi olmadığı Yeşilkartlı olduğunu söylemesi üzerine,sanığın parayı verdiği takdirde ameliyat yapacağını söylediği müştekinin rıza göstermeyip durumu yetkili bildirerek olayın ortaya çırarılmasında;

Ameliyatla tedavi için para istemekten ibaret eylemde irtikabın ikna veya icbar unsurunun bulunmadığı,

Sanığın teklifi katılan tarafından kabul edilmediğinden eylemin 765 sayılı TCK nun 212/1,61.maddesine uyacağı, ancak 765 sayılı TCK nun 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma şuçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, 5237 sayılı TCK nun rüşveti tanımlayan 252/3.maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çevçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması yada yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet şuçu kapsamından çıkarıldığı,

SONUÇ : Sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3.maddesinde düzenlenen “GÖREVİNİN GEREKLERİNE UYGUN DAVRANMAK İÇİN ÇIKAR SAĞLAMA SUÇUNU OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞININ İRDELENMESİ” gerektiğinden kararın BOZULMASINA, 07.11.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/5-174

K. 2007/213

T. 30.10.2007

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Sanığın Ücretsiz Olarak Ameliyat Etmek Zorunda Olduğu Hastasından Ameliyattan Sonra Para Alması )

• YAPMASI GEREKEN İŞİ YAPMAK İÇİN MENFAAT TEMİN ETMEK ( Doktorun İrtikap Düzeyine Ulaşmayan Eylemi 5237 S.TCY Md. 257/3’de Yaptırıma Bağlanan Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• İRTİKAP VE RÜŞVET ( Paranın Verilmesi Konusunda Ameliyat Öncesi Sanıktan Gelen ve İcbara Dönüşen Bir Teklifin Bulunmaması ve Sanıkla Mağdur Arasında Yapılmış Bir Rüşvet Anlaşmasının Bulunmaması Nedeniyle Suçun Oluşmadığı )

• AMELİYATIN PARA İLE YAPILMASI ( Sanığın Ücretsiz Olarak Ameliyat Etmek Zorunda Olduğu Hastasından Ameliyattan Sonra Para Alması Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• RÜŞVET ANLAŞMASI ( Hastane Polikliniğine Muayene Olmak İçin Gelen Mağdura Ameliyat Olması Gerektiğini Söyleyip Ameliyattan Sonra da … Lira Alan Sanık Hekimin Eylemi – Sanıkla Mağdur Arasında Yapılmış Bir Rüşvet Anlaşmasının Bulunmaması Nedeniyle İrtikap ve Rüşvet Suçlarını Oluşturmadığı )

5237/m.257/3

ÖZET : Yapması gereken işi yapmak için menfaat temin eden kamu görevlisinin, irtikap düzeyine ulaşmayan eylemi 5237 sayılı TCY’nin 257/3. maddesinde yaptırıma bağlanan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

Hastane polikliniğine muayene olmak için gelen mağdura ameliyat olması gerektiğini söyleyip, ameliyattan sonra da …lira alan sanık hekimin eylemi, paranın verilmesi konusunda ameliyat öncesi sanıktan gelen ve icbara dönüşen bir teklifin bulunmaması ve sanıkla mağdur arasında yapılmış bir rüşvet anlaşmasının bulunmaması nedeniyle irtikap ve rüşvet suçlarını oluşturmaz.

Sanığın, ücretsiz olarak ameliyat etmek zorunda olduğu hastasından, ameliyattan sonra …lira alması gerek 765 sayılı TCY’nin 240. maddesi gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin 257. maddesinde tanımlanan “görevde yetkiyi kötüye kullanma” kapsamında değerlendirilmelidir.

DAVA : Trabzon SSK Hastanesinde göz doktoru olarak görev yapan sanık hakkında, “ameliyat olması gereken S.S.K güvencesi altındaki bir kısım hastaları kendi özel muayenehanesine yönlendirdiği, burada yaptığı muayeneden sonra muayene ücretini alarak hastaneye yatırdığı ve ameliyat için ücret ödememesi gereken bu hastalardan hastanede yaptığı ameliyat karşılığında para aldığı, para vermeyen hastalara da ameliyat yapmayacağını söylediği, böylece ikna yoluyla irtikap suçunu işlediği” iddiasıyla 765 sayılı Yasanın 209/2. maddesi uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davası sonunda, Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince 13.06.2002 gün ve 356-195 sayı ile sanığın atılı suçladığına ilişkin yeterli delil bulunmadığından beraata hükmedilmiştir.

Hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 06.05.2004 gün ve 6762-3795 sayı ile;

“… Oluşa ve dosya içeriğine göre, Trabzon SSK Hastanesinde göz doktoru olarak çalışan sanığın SSK’lı olup, hastanede göreceği her türlü tedavi için ücret ödeme yükümlülüğü bulunmayan müştekilerden Meryem Gül’den 07.06.1999 tarihinde ameliyat için 50 milyon lira istediği, müştekinin de kabul ederek ameliyat olduktan sonra 10.06.1999 tarihinde sanığın muayenehanesine yengesi Ümran Gül ile birlikte giderek başka param yok diyerek 30 milyon lira verdiği sanığın da kabul ederek aldığı, tanık Ümran’ın da bunu doğruladığı, bu durumda sanığın yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak için rüşvet aldığı anlaşılmakta olup, ayrıca sanığın aynı şekilde kendilerinden ameliyat parası aldığını iddia eden diğer müştekilerin iddialarının sübutu yönünden, öncelikle mahkemede dinlenilmeyen müştekiler İlyas Kalkan ve Sevgi Mazlum’un beyanlarının alınarak, müştekilerin varsa iddiaya dair delillerinin de tespitinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de; Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince 15.12.2005 gün ve 254-431 sayı ile bu kararın mağdur Meryem Gül’le ilgili bölümüne beraat kararı verilmek suretiyle ısrar edilirken, sair bölümüne önce araştırma yapılıp, daha sonra beraat kararı verilerek uyulmuştur.

Bu hükmün de katılan vekili ve yerel Cumhuriyet savcısı tarafından ( sanık aleyhine ) temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kısmen onama, kısmen bozma istekli 29.06.2007 gün ve 131933 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca konu görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir:

KARAR : Yerel Mahkemece Özel Daire bozma kararının bir kısmına uyulup, bir kısmına ısrar edilmiş olduğundan, Genel Kurul’daki inceleme sanığın Meryem Gül’e karşı eyleminden verilen hükme hasren yapılmıştır. Buna karşılık, diğer şikayetçilere karşı işlenen eylemler nedeniyle verilen hükümler uyma kararı sonunda verildiklerinden, bu hükümlerin öncelikle Yüksek Dairece incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Trabzon SSK Bölge Hastanesinde göz doktoru olarak görev yapan sanığın, 07.06.1999 tarihinde hastane polikliniğine muayene olmak için gelen ve SSK güvencesi altında olan Meryem Gül’e ameliyat olması gerektiğini söylemesi, Meryem’in de bunu kabul ederek, doktorun talimatı doğrultusunda 08.06.1999 günü gelip, doktor tarafından hastaneye yatırılarak ameliyat edildikten sonra, 10.06.1999 tarihinde doktor C. K.’ya ait özel muayenehaneye giderek yapılan ameliyat karşılığında sanığa 30.000.000 lira vermesi tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak çözülmesi gereken ve Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın, bu eylemin her hangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı konusunda ortaya çıktığı görülmektedir.

Sanığa atılı eylemlerin oluştuğu hususunda bir kesinlik bulunmadığı ifade edilen Yerel Mahkeme hükmünün aksine, Özel Daire Kararında sanığın Meryem Gül’e karşı rüşvet suçunu işlediğinin dosyadan kesin olarak anlaşıldığı belirtilmektedir.

Dosya incelendiğinde;

İlyas Kalkan isimli kişinin, 22.07.1999 ve 13.10.1999 tarihinde Trabzon SSK Bölge Hastanesi Müdürlüğüne, 17.12.1999 tarihinde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı’na bir mektup göndererek, SSK Trabzon Bölge Hastanesinde göz ameliyatı olduğunu, daha önce hastaneye muayene olmak için geldiğini, randevular dolu olduğundan muayene olamadığını, bunun üzerine Dr. C.K.’nın özel muayenehanesine gittiğini, kendisine ameliyat öneren Dr. C.K.’nın kendisinden ameliyat için 50 milyon lira istediğini, kendisinin de bu parayı vererek ameliyat edildiğini, ancak hastaneden erken taburcu edildiği için iyileşemediğini iddia ederek Dr. C.K.’dan şikayetçi olduğu, bunun üzerine ilgili Bakanın talimatı ile müfettiş görevlendirilerek yapılan soruşturma sırasında, SSK Trabzon Hastanesinde ameliyat olan İlyas Kalkan ile birlikte rastgele seçilen 27 kişi ile ilgili inceleme yapıldığı, bu kapsamda şahıslarla telefon irtibatı kurulduğu ve yapılan telefon konuşmaları sırasında 5 kişinin daha İlyas Kalkan’ın iddia ettiği şekildeki eylemlere maruz kaldığı ve gelip ifade verebilecekleri bunlardan birisinin de Meryem Gül olduğu belirlenmiştir.

Yapılan soruşturma sonunda; SSK Trabzon Sigorta Müdürlüğü’nün 02.10.2000 gün ve 57878 sayılı yazısı ile; Dr. C.K.’nın muayene ücreti yanında ameliyat karşılığında Meryem Gül’den 30 milyon lira aldığından bahisle kamu davası açılması için Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.

Meryem Gül’ün, SSK güvencesi altında olduğu, 08.06.1999 tarihinde hastane polikliniğinde muayene edildikten sonra, “Dakriosistit” tanısıyla Trabzon SSK Hastanesine yatırılıp, aynı gün Dr. C.K. tarafından ameliyat edildiği, 09.06.1999 tarihinde de iyileşerek taburcu olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Dr. C.K.’nın özel muayenehanesinde muayene olduğuna veya özel muayene ücreti ödediğine ilişkin her hangi bir belge dosyada mevcut değildir.

Meryem Gül’e yönelik olayla ilgili olarak ifadesine başvurulan sanık Dr. C.K.’nın idari soruşturma sırasında başmüfettişe verdiği 10.07.2000 tarihli yazılı savunmada; “…Meryem Gül’ü hastane polikliniğinden muayenehaneme çağırdığım iddiası doğru değildir. Bu husus hasta tarafından yanlış anlaşılmıştır. Hastane polikliniğinde muayene ettiğim ve ameliyatına karar verdiğim tüm hastalara o anda uygun bir randevu verir ve o tarihte gelmelerini söylerim. Hiçbir hastamı özel muayenehaneme yönlendirmedim. Buna diğer çalışanlar tanıktır… Kontrole çağırdığım hastalardan bir kısmı kontrolleri için tamamen kendi istekleri ile muayenehaneme gelebilmektedirler. Bu şekilde gelen hastaların birinci ve takip eden kontrollerinde muayene ücretleri alınmıştır. Hastaların ifade ettikleri paralar bunlardan ibarettir. Ben hastaları yönlendirmek istesem, ameliyatı da kendi muayenehanemde yaparım. Çünkü, orada ameliyat yapabilecek imkanım var. Ben birçok hastayı, ameliyattan sonra kendi işyerimde kontrol edip, para bile almadım. Benim ameliyat ettiğim birçok hasta vardır, bu tür iddialarda bulunanlar belli sayıdadır. İddialar da, bahsedilen olaylardan bir yıl sonra yapılmıştır…” denilmektedir. Cumhuriyet savcısı önündeki 05.12.2000 tarihli savunma ise; “…Ben hiçbir şekilde hastalarımla ameliyat pazarlığı yapmam. Örnekleme suretiyle seçilen 27 hastadan 5 tanesinin ifadesi alınmıştır. Bunlar da muayenehaneme geldiklerini söylemişlerdir. Bu husus doğrudur. İfadeleri alınmamış olan birçok hastam da muayenehaneme gelmişlerdir. Ancak, bunlardan ameliyat için para almadım. Muayene ve tetkik ücretlerini aldım. Bu şekilde muayenelerden 30 ila 70 milyon arası bir para almışımdır…” şeklindedir. Sanığın 12.02.2002 tarihli mahkeme ifadesi ile önceki savunmaları aynı mahiyettedir.

Buna karşılık şikayetçi Meryem Gül idari soruşturma sırasında müfettişe verdiği 03.03.2000 tarihli ifadede; “Benim sağ gözüm ağrıyordu ve sürekli göz yaşı geliyordu. Bu yüzden SSK Trabzon Hastanesinde Dr. C.K.’ya muayene için geliyordum. 07.06.1999 günü sabahı Dr. C.K. beni hastanede muayene etti. Ameliyat olmam gerektiğini ancak bunun için kendisine 50 milyon lira para ödemem gerektiğini söyledi. O sırada yanımda yengem Ümran Gül vardı. O da konuşulanları duydu. Başka kimse yoktu. Konuşma göz polikliniğinde oldu. Dr. C.K. bana ertesi sabah 09.00’da hastaneye gelmemi ve kendisine uğramamı söyledi. Ben 08.06.1999 günü sabah saat 09.00’da göz servisine geldim. Dr. C.K. beni hastaneye yatırdı. O gün saat 11.00 – 12.00 arasında bir saatte beni ameliyat etti. Ameliyat olmadan önce doktora ameliyat parasını şimdi mi, yoksa ameliyattan sonra mı verelim diye sordum. Dr. C.K. da ameliyattan sonra özel muayenehanesine kontrole gelerek orada vermemizi söyledi. Ben ameliyattan sonra, saat 16.00 sıralarında taburcu edildim. Hastaneden ayrıldım. Doktor, 2 gün sonra kontrole gelmemi söylediği için 10.06.1999 günü öğle tatilinde Ümran Gül ile birlikte Dr. C.K.’nın özel muayenehanesine gittim. Doktor gözümü kontrol etti, gözün iyi daha sonra yine kontrole gel dedi. Bizden ameliyat parası olarak 50 milyon lira vermemizi istedi. Ümran Gül eşimin pazarcılık yaptığını, fazla paramızın olmadığını, bu kadar parayı veremeyeceğimizi ancak 30 milyon lira verebileceğimizi söyledi. Onun ısrarlı konuşması karşısında doktor bu parayı kabul etti. Ona 30 milyon lira verdim. Ameliyattan sonra gözümün ağrısı geçti, ancak gözyaşı akıntısı halen devam etmektedir.” şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Müştekinin 19.04.2001 tarihinde Cumhuriyet savcısı önünde verdiği ifadeyle, 18.04.2002 tarihinde duruşmada verdiği ifade de aynı mahiyettedir.

Olayın tek görgü tanığı Meryem Gül’ün kayınbiraderinin eşi olan Ümmü Gül’dür. Ümmü Gül, duruşmadaki 18.04.2002 tarihli yeminli ifadesinde; “Ben eltim Meryem ile birlikte SSK Hastanesine gittim, Meryem’in gözleri rahatsız olduğundan onu huzurdaki doktor C.K. muayene etti. Ameliyat olacağını söyledi. Bunun için 50 milyon lira para alırım dedi. Ben de 30 milyon olsun dedim. Daha sonra Meryem’i ameliyat etti, tedavisini bitirdi. Daha sonra Meryem’le birlikte doktorun yazıhanesine gittik. Meryem tedavisi bittikten sonra doktora 30 milyon lirayı ödedi. Parayı ben verdim.” dedikten sonra, sanık müdafiinin talebi üzerine sorulduğunda; ” Biz ameliyattan sonra doktor C.K.’nın yazıhanesine gittik, 30 milyon lira ödedik, o zaman kontrol yapmadı, parayı ödeyip çıktık, 2 ay sonra gelin, kontrol edeceğim dedi, biz de iki ay sonra tekrar özel muayenehaneye gittik, Meryem’in gözlerini kontrol etti, fakat bu kontrolden sonra para almadı” şeklinde tanıklık yaparak, Meryem Gül ile aynı doğrultuda ifade vermiştir.

Dosyada bulunan diğer ifadeler esas itibarıyla bizim olayımızla değil, diğer şikayetçilere yönelik eylemlerle ilgilidir. Özetle bahsedilecek olursa, ifadelerine başvurulanlardan bazıları hastanede yapılan ameliyat için Dr. C.K.’ya değişik miktarlarda para ödediklerini ifade ederlerken, sondaj usulü seçilerek aranan bazı hastalar ise Dr. C.K. tarafından hastanede ameliyat edildiklerini ancak kendilerinden her hangi bir şekilde para istenmediğini, para da ödemediklerini söylemişlerdir.

Yapılan araştırmada, Dr. C.K.’nın 08.06.1999 tarihinden geriye doğru 1 yıl içerisinde Trabzon SSK Bölge Hastanesinde toplam 131 ameliyat yaptığı tespit edilmiştir.

Şu durumda; uyuşmazlığın çözümü için sanığın eyleminin her hangi bir suçu oluşturup oluşturmadığının ve oluşturuyorsa, suç vasfının belirlenmesi gerekmektedir.

Sanık hakkındaki kamu davasının 765 sayılı Yasanın 209. maddesinde yer alan ikna suretiyle irtikap suçundan açıldığı görülmektedir. Buna karşılık Özel Daire bozma kararında sanığın Meryem Gül’e karşı eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesindeki “yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için rüşvet almak” suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.

İrtikap, rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçları arasındaki ilişki ve bu suçlarla ilgili ayırıcı kıstaslar Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2004 gün ve 37-75 sayılı kararında açıkça ortaya konulmuştur.

Ancak ne var ki; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın rüşvet suçunu düzenleyen 252. maddesi 765 sayılı TCY.nın 212/1. maddesinden farklı olarak “yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için elde edilen menfaatin rüşvet suçunu oluşturmayacağını” hükme bağlamış, anılan maddenin gerekçesinde de bu husus “haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlilerine menfaat temininin rüşvet suçunu oluşturmayacağı, koşulları gerçekleştiğinde irtikaptan söz edilebileceği” biçiminde değerlendirilmiştir. 5237 sayılı TCY.nın anılan normu, gerekçesiyle birlikte gözetildiğinde, yapması gereken işi yapmak için menfaat temin eden kamu görevlisinin, irtikap düzeyine ulaşmayan eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği düşünülmelidir. Söz konusu karardaki açıklamalar da göz önünde bulundurulmak suretiyle somut olaya bakıldığında;

İlyas Kalkan isimli kişinin şikayeti üzerine yapılan inceleme ve soruşturma sonunda, Trabzon SSK Bölge Hastanesinde göz doktoru olarak görev yapmakta olan Dr. C.K.’nın, hastane polikliniğine muayene olmak için gelen Meryem Gül’e ameliyat olması gerektiğini söyleyip, ameliyattan sonra da Meryem Gül’den 30.000.000 lira aldığı, Meryem Gül ile tanık Ümmü Gül’ün aşamalarda değişmeyen istikrarlı ifadeleriyle kanıtlanmış ise de, bu paranın verilmesi konusunda ameliyat öncesi sanıktan gelen ve icbara dönüşen bir teklifin bulunmadığı gibi sanıkla Meryem Gül arasında yapılmış bulunan bir rüşvet anlaşmasının varlığı da ispatlanamadığından, olayımızda irtikap ve rüşvet suçlarının oluşmadığını kabul etmek gerekmiştir. Bununla birlikte, görevi nedeniyle Meryem Gül’ü ücretsiz olarak ameliyat etmek zorunda olan sanığın, hiç para almaması gerekirken, müştekiden 30 milyon lirayı almış olduğunun kesinlik kazanması nedeniyle; gerek suç tarihinde geçerli mevzuata göre 765 sayılı TCY.nın 240. maddesi gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde tanımını bulan “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçunun unsurları oluşmuştur.

Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu açısından zamanaşımının dolup dolmadığı hususu ise bozma sonrası yargılama ve hüküm kurma evresinde Yerel Mahkemece değerlendirilmesi gereken bir husustur.

Bu itibarla, katılan vekili ile yerel Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde görülmekle, sanığın suç işlediği hususunda yeterli delil bulunmadığından bahisle beraatına hükmedilen Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi; “sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesinde düzenlenen rüşvet suçunu oluşturacağı görüşünü ileri sürerek, direnme kararının bu nedenle bozulması gerektiği” yönünde karşıoy kullanmıştır.

Sanığın, Meryem Gül dışındaki şikayetçilere karşı işlediği iddia edilen eylemler nedeniyle açılan kamu davaları sonunda bozmaya uyularak verilen hükümleri temyiz davası nedeniyle inceleme yetkisi ise Yargıtay 5. Ceza Dairesine ait olduğundan, dosya bu yönüyle incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinin 15.12.2005 gün ve 254-431 sayılı şikayetçi Meryem Gül ile ilgili direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Uyma kararı sonunda verilen ve Meryem Gül dışındaki diğer şikayetçilerle ilgili olan hükümler hakkındaki temyiz incelemesinin Yargıtay 5. Ceza Dairesince yapılmasına,

3- Özel Dairece verilecek kararın ardından Genel Kurul kararı doğrultusunda yeni bir hüküm verilmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmesi gereken dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 30.10.2007 günü yapılan müzakerede, tebliğnamedeki düşünceden farklı olarak oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/14738

K. 2010/14763

T. 1.11.2010

• MADDİ TAZMİNAT ( Ameliyatta Kullanılan Tıbbi Malzeme ve Tedavi Bedellerinden Davalı Kurumun Ödemediği Bedelin Kuruma Başvuru Tarihinden İtibaren Tahsili – Bilirkişiden Piyasa Değerleri ve İlgili Kuruluşların Görüşü Işığında Fiyat Tespitine İlişkin Rapor Alınması Gerektiği )

• AMELİYATTA KULLANILAN TIBBİ MALZEME VE TEDAVİ BEDELLERİNİN TAHSİLİ ( Bilirkişiden Piyasa Değerleri ve İlgili Kuruluşların Görüşü Işığında Fiyat Tespitine İlişkin Rapor Alınması Gerektiği )

• FİYAT TESPİTİNİN MAKUL SÜRE İÇERİSİNDE SOSYAL GÜVENLİK KURUMU TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMEMESİ ( Konu Hakkında Teknik ve Mali Bilgiye Sahip Bilirkişiden Piyasa Değerleri ve İlgili Kuruluşların Görüşü Işığında Fiyat Tespitine İlişkin Rapor Alınması Gerektiği )

5510/m.63

ÖZET : Davacılar, murislerinin Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde gerçekleştirilen kalp ameliyatında kullanılan tıbbi malzeme ve tedavi bedellerinden davalı Kurumun ödemediği bedelin Kuruma başvuru tarihinden itibaren yasal faizle birlikte tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. 5510 sayılı Yasanın 63. maddesinde yer alan düzenleme ile Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği’nin 22. maddesindeki, hükmü ve Tebliğ hükmü gözetilerek; dava konusu cihazın bedelinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yukarıda sıralanan düzenlemeler çerçevesinde belirlenmesinin sağlanması, fiyat tespitinin makul süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gerçekleştirilmemesi halinde ise, konu hakkında teknik ve mali bilgiye sahip bilirkişiden, piyasa değerleri ve ilgili kuruluşların görüşü ışığında fiyat tespitine ilişkin rapor alınarak, tüm kanıtlar ışığında yapılacak değerlendirmeyle bir sonuca varılmalıdır.

DAVA : Davacılar, murisleri M. K.’nun Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde gerçekleştirilen kalp ameliyatında kullanılan tıbbi malzeme ve tedavi bedellerinden davalı Kurumun ödemediği 136.078,20 TL.nin Kuruma başvuru tarihi olan 19.01.2007 tarihinden itibaren yasal faizle birlikte tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, tarafların avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Mustafa Arınmış tarafından düzenlenen raporla dosyadaki belgeler okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, sair temyiz itirazlarının REDDİNE;

1- )1479 sayılı Yasa kapsamında haksahibi olarak sağlık yardımlarından yararlanma hakkı olduğu çekişmesiz bulunan davacıların murisi M. K.’nun, Akdeniz Üniversitesi Hastanesinde yapılan tedavisinde Micromed De-Bakey VAD sol ventrikül destek cihazı kullanıldığı; tedavinin bir kısım bedellerinin Kurumca karşılanmasına karşın, dışarıdan temin edilen anılan tıbbi cihazın 127.961,10 TL. olan bedelinin karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının tedavisinin gerçekleştirildiği dönemde yürürlükte olan, 1479 sayılı Yasanın sağlık sigortası yardımlarına ilişkin Ek 13. maddesi, tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması olanağına yer vermiştir. Ancak, “Sağlık sigortası yardımlarının şekil ve şartları. diş hastalıkları tedavisi, gözlük, işitme cihazı, ortez, protez ve iyileştirme vasıtaları ve benzeri yardımların yapılması ile bunların cinsi, evsafı, miktarı, kullanma süresi ve Kurumca ödenecek bedel tespitine ilişkin esasların yönetmelikle.” düzenleneceği de anılan Yasanın Ek 18. maddesinde yer almıştır.

Davacının tedavisinde gerekli görülerek, tıbbi yetkililer tarafından reçetelendirilen tıbbi malzeme bedelinin davalı Kurum tarafından sağlanması konusundaki yasal yükümlülüğe karşın; malzemenin nitelik ve bedelinin belirlenmesi konusundaki yasal yetki de gözetilerek, tedavi gereklerini sağlama konusunda ( tespit edilirse ) aynı sonucu doğurması mümkün olabilecek birden fazla malzeme türü arasından, insan yaşamının kutsallığı ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının özüne dokunacak sınırlamalar getirilemeyeceği konusundaki ilkeler ışığında, Kurumun düzenleme yetkisinin olduğu ve eldeki davada da, bunun yargısal denetiminin olanaklı bulunduğunun kabulü zorunludur.

Eldeki davada; davacının tedavisinde kullanılan Micromed De-Bakey VAD sol ventrikül destek cihazı kullanımının zorunlu olup olmadığı; fiyatı daha az olan benzer marka veya ürünlerin kullanılmasının istenen sonuca ulaşmada yeterli olup olmayacağının, bilimsel ölçütler kullanılarak açıkça ortaya konulması zorunluluğu vardır.

Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 15.10.2010 tarihli 27730 sayılı Resmi Gazetede yayımladığı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğle ek 7.3.26. numaralı madde;

“A-Kısa Süreli Ventrikül Destek Cihazı

( 1 ) Bu uygulama Sağlık Bakanlığınca ruhsatlandırılmış kalp nakli yapılmasına müsaade edilen merkezlerde yapılmalıdır.

a- Transplant bekleyen hastalarda hastayı yaşatmak amacıyla donör bulununcaya kadar kullanılabilir.

b- Donör bulunamadığı zaman uzun süreli ventrikül destek cihazı gerektiren hastalarda köprü amacıyla kullanılmalıdır.

( 2 ) İntra aortik balon pompası kullanımı bu kurallara tabi değildir.

B-Uzun Süreli Ventrikül Destek Cihazı

( 1 )Ventrikül Destek Cihazı ( total yapay kalp dahil olmak üzere ); zedelenmiş ya da zayıflamış kalbin kan pompalamasına yardımda kullanılan cihazlardır. Bu aygıtlar, kalp nakline köprü ya da kalıcı tedavi olarak kan dolaşımına yardımcı olmak için kullanılabilir. Bu uygulama Sağlık Bakanlığınca ruhsatlandırılmış kalp nakli yapılmasına müsaade edilen merkezlerde yapılmalıdır. Hasta ulusal koordinasyon merkezinde kayıtlı kalp nakli adayı olmalıdır.

( 2 ) Ventrikül Destek Cihazının Konsol ve sistemin diğer üniteleri ( mobil kontrol ünitesi, bağlantı kabloları, şarj edilebilir pil vb ) demirbaş malzeme olup ister hastane ortamında ister hastane dışı ortamda takip esnasında söz konusu malzemeler uygulamayı yapan hastane veya firma tarafından karşılanmalıdır. Sadece hastaya takılan pompa kısmının bedeli Kurumca karşılanır.

( 3 )Cihazın kalp nakline köprüleme endikasyonu ve kalıcı tedavi için takılması gerekliliği, kardiyoloji ve kalp damar cerrahlarından oluşan konsey kararına istinaden ilgili branşların birlikte bulunduğu bir sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmiş olmalıdır. Düzenlenecek sağlık kurulu raporlarına implantasyona karar verilmesini gerektiren implantasyon öncesi hemodinamik ve ekokardiyografik bulgular ile ilgili laboratuar tetkik sonuçları eklenecektir.” düzenlemesini içermektedir.

Mahkemece, öncelikle anılan Kurum tebliği gereğince davacıların murisi M. K.’nun tedavisinde kullanılan Micromed De-Bakey VAD sol ventrikül destek cihazı kullanımı ve bedelinin ödenmesinin değerlendirilmesi davalı Kurumdan istenerek, sonuca davacıların itirazının olması halinde yapılan açıklamalar çerçevesinde, murisin tedavi edilen hastalığının uzmanı kardiyoloji ve kalp damar cerrahlarından oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak, bedeli dava konusu olan Micromed De-Bakey VAD sol ventrikül destek cihazı kullanımının, hastanın sağlığına kavuşması yönünden, faydalı olma durumundan öteye, zorunlu olup olmadığı, cihazın kullanılmamasının yaratacağı sağlık riskleri, fiyatı daha az olan benzer marka veya ürünlerin kullanılmasının istenen sonuca ulaşmada yeterli olup olmayacağının, bilimsel ölçütler kullanılarak yargısal denetime elverir biçimde açıkça ortaya ortaya konulmalıdır.

2- )Hastanın tedavisi için gerekli görülerek reçetelendirilen cihazın, yukarıdaki bent kapsamındaki değerlendirme sonucunda zorunlu olduğunun belirlenmesi halinde; anılan malzeme bedelinin denetlenip, faturadaki haliyle ödenecek nitelikte olup olmadığının ve buna bağlı olarak Kurum tarafından karşılanabilir miktarının belirlenmesi gerekecektir.

5510 sayılı Yasanın 63. maddesinde yer alan “Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile ( f ) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usûl ve esasları Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirlenir.” düzenlemesi ile Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği’nin 22. maddesindeki, “Kurum, finansmanı sağlanan ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerini ve bu malzemelerin temini, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri ile ödeme usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir.” hükmü ve yukarıda anılan Tebliğ hükmü gözetilerek; dava konusu cihazın bedelinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yukarıda sıralanan düzenlemeler çerçevesinde belirlenmesinin sağlanması, fiyat tespitinin makul süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gerçekleştirilmemesi halinde ise, konu hakkında teknik ve mali bilgiye sahip bilirkişiden, piyasa değerleri ve ilgili kuruluşların görüşü ışığında fiyat tespitine ilişkin rapor alınarak, tüm kanıtlar ışığında yapılacak değerlendirmeyle bir sonuca varılmalıdır.

3- )Kabule göre, bedele dahil olan 9478,60 TL. katma değer vergisinin hüküm altına alınmaması ve Dairemizin uygulamaları gereği olarak yasal faiz başlangıcının davacıların Kuruma başvuru tarihi olan 19.01.2007 tarihi yerine, Kurumun cevap tarihi olan 04.04.2007 olarak belirlenmiş olması, isabetsizdir.

Mahkemece, sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında inceleme yapılmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tarafların avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek hâlinde davacılara iadesine, 01.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Ameliyatlar Hakkında Yargıtay Kararları

Ameliyatlar Hakkında Yargıtay Kararları

Kategoriler

Takipte Kalın