Sosyal Ağlarda Paylaş:

Asıl İşveren – Alt İşveren Yargıtay Kararları

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/21-75

K. 2012/280

T. 4.4.2012

• HİZMET TESPİTİ DAVASI ( Davanın Sonucunda Verilen Kesinleşmiş Hüküm Doğrultusunda Primlerin Kurumca Tahsili Söz Konusu Olacağı – İhaleyi Veren Davalı Anonim Şirketin Taraf Sıfatının Bulunduğunun Kabulü Gereği )

• ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN YÖNÜNDEN HİZMET TESPİT DAVALARI ( Hizmet Tespit Davası – Davanın Sonucunda Verilen Kesinleşmiş Hüküm Doğrultusunda Primlerin Kurumca Tahsili Söz Konusu Olacağı/Davanın Sonuçta Asıl İşverenin de Hak Alanını İlgilendirdiğinin Gözetileceği )

• TARAF EHLİYETİ ( Hizmet Tespit Davası – Davanın Sonucunda Verilen Kesinleşmiş Hüküm Doğrultusunda Primlerin Kurumca Tahsili Söz Konusu Olacağı/haleyi Veren Davalı Anonim Şirketin Taraf Sıfatının Bulunduğunun Kabulü Gereği )

• HİZMET TESPİTİNE KONU İŞİN İHALE EDİLMİŞ OLMASI ( Hizmet Tespit Davası – Davanın Sonucunda Verilen Kesinleşmiş Hüküm Doğrultusunda Primlerin Kurumca Tahsili Söz Konusu Olacağı/haleyi Veren Davalı Anonim Şirketin Taraf Sıfatının Bulunduğunun Kabulü Gereği )

2004/m.1, 2

506/m.2, 4, 6, 9, 79, 87

ÖZET : Dava, davalılardan … Ltd. Şti.’in ihale ile aldığı endeks okuma işlerinde davalı işyerlerinde geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; hizmet tespiti davasında ihaleyi veren davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş.`nin taraf sıfatının ( pasif husumet ehliyetinin ) bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Hizmet tespiti davası ile davacı işçi ( sigortalı ) sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin de alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla, davanın sonuçta asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği, belirgindir. Öyleyse, asıl işveren konumundaki davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş.`nin anılan davada taraf sıfatının ( pasif husumet ehliyetinin ) bulunduğunun kabulüyle husumetin bu davalıya yöneltilmesinde de yasaya aykırı bir yön yoktur.

Öte yandan, asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işverendir. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 Sayılı Kanun uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacağından, hizmet tespiti davasında husumetin asıl işverene değil, hizmet akdinin tarafı olan bağımsız işverene yöneltilmesi gerekir. Yerel mahkemenin, her iki davalının işverenlik sıfatlarının üst ( asıl ) işveren-alt işveren olarak kabulüyle tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulmasına yönelik ilk kararında direnmesi yasaya uygundur.

DAVA : Taraflar arasındaki “Hizmet Tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mersin 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.11.2008 gün ve 2007/748 E.-2008/479 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar SGK. Ve … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 11.3.2010 gün ve 2009/2766 E.-2010/2162 K. sayılı ilamı ile;

( … 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu`nun tüm temyiz itirazlarının reddine,

2- )Davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş.`nin temyizine gelince; Dava, davacının 20.5.1995- 26.5.1998 tarihleri arasında davalı işverenlere ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüyle davacının 20.5.1995 – 1.9.2003 döneminde üst işveren … Elektrik Dağıtım A.Ş ile alt işveren … Elektrik Elektronik Sanayi Ticaret Ltd. Şti.`nde askerlik yaptığı 26.11.1996-26.6.1998 tarihleri arasındaki süreler hariç sürekli olarak çalıştığının tesbitine, Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına karar verilmiştir.

506 Sayılı Yasa`nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tesbiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 Sayılı Yasa`nın 4.maddesinde bu Yasa`nın uygulanmasında 2.maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin “işveren” olduğu bildirilmiştir. “Çalıştıran” olgusu, tesbiti istenen sürelere dair hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

Davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi adına kapsama alınmış işyerinden işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, ihale suretiyle diğer davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş.`den sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan davalı … Elektrik Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.`dir.

506 Sayılı Yasa`nın 87.maddesinde “bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olacağı” bildirilmiştir.

506 Sayılı Yasa`nın 87.maddesiyle asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “bu kanunun işverene yüklediği ödevler tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri sebebiyle açılacak hizmet tesbiti davalarında” pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Davacı sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin davalı alt işveren … Elektrik Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş olması karşısında ise hizmet tesbitine yönelik davanın da bu işverene karşı husumet yöneltilerek açılması gerekir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın davalılardan … Elektrik Dağıtım A.Ş. yönünden davanın husumet yokluğundan reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılardan … Elektrik Dağıtım A.Ş.`nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır… ),

Gerekçesiyle bozularak, bozma nedenine göre … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazları incelenmeksizin, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, 20.5.1995 ile 1.9.2003 tarihleri arasında davalılardan … Ltd. Şti.’in ihale ile aldığı endeks okuma işlerinde davalı işyerlerinde geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı İçel … İnş. Nak. Paz. Tic. San. Ltd. Şti.`nin … Elektrik Dağıtım A.Ş.`den ( eski adıyla Tedaş Mersin Müessese Müdürlüğünden ) aldığı endeks okuma ve kesme-bağlama ihaleleri işlerinde 20.5.1995 ile 1.9.2003 tarihlerinde kesintisiz olarak sürekli iş akdi ile çalıştığını, davalı şirketin eski ismini … Elektrik Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirdiğini, müvekkilinin … firmasında çalıştığı dönemde hizmet akdine dayalı çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini, davalı işverenin 1.9.2003 tarihinde hiçbir gerekçe göstermeden müvekkilini işten çıkardığını belirterek, müvekkilinin 20.5.1995 ile 1.9.2003 tarihleri arasında sigortalı sayılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ( Devredilen Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü ) vekili; davacının davalı işyerine 20.5.1995 tarihinde kendi imzasını taşıyan işe giriş bildirgesiyle girdiğini, 1995 yılında 86 gün, 1996 yılında 89 gün, 1998 yılında 15 gün, 1999 yılında 249 gün, 2000 yılında 31 gün, 2001 yılında 343 gün, 2002 yılında 304 gün, 2003 yılında 231 gün çalıştığını, başkaca bir çalışmasına rastlanmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili; davacının, müvekkil kurumun yaptığı endeks okuma ihalesi uhdesinde kalan diğer davalı şirket/müteahhit firma sigortalısı olduğunu;müvekkil kurum ile davacı arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davanın müvekkili kurum yönüyle husumet yokluğu sebebiyle reddi gerektiğini, zira davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi iş yerinden işe giriş bildirgesini ve prim belgelerini veren, ihale suretiyle müvekkil kurumdan sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan diğer davalının işveren olduğunu; ilgili sayaç okuma ihalesi ve eki şartnamelere göre müvekkil kurumun sorumluluğunun, sayaç okuma ihalesi uhdesinde kalan firmanın sayaç/endeks okuma işini taahhüt ettiği şekilde yerine getirip getirmediğini denetleme ve kontrol olduğunu; 506 Sayılı Yasa`nın 4.maddesinde işverenin tanımlandığını, “çalıştıran” olgusunun hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen işvereni ifade ettiğini, aynı Kanunun 79/10.maddesine göre de, bu tür davanın sigortalıyı fiilen çalıştıran işverene yöneltilmesi gerektiğini, anılan Kanunun 87.maddesindeki yüklenen ödevin bu tür davada asıl işverene pasif husumet ehliyetini amaçlamadığını belirterek, esas yönüyle de davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı … Elektrik Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi; davacı tarafın firmalarında endeks okuma, enerji kesme-açma işlerinde kısmi olarak çalıştığını, firmanın ihaleyi kaybetmesi üzerine işten haklı sebeple ödemeleri yapılarak çıkartıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece; istemin kabulüyle “davacının 20.5.1995 ile 1.9.2003 tarihleri arasında üst işveren … Elektrik Dağıtım A.Ş. ile alt işveren … Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.’de aylık asgari ücretle askere alındığı 26.11.1996 tarihinden 26.6.1998 tarihine kadar olan süre hariç olmak üzere sürekli olarak çalıştığının tespitine, Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına” karar verilmiştir.

Davalı SGK ve … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekillerinin temyizleri üzerine

Özel Dairece; yukarda açıklanan gerekçelerle SGK vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, diğer davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. yararına husumet yönüyle karar bozulmuş;mahkemece, önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme hükmünü, davalı SGK ve … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilleri temyize getirmiştir.

H.G.K.`ndaki görüşme sırasında işin esasına geçilmeden önce, davalı SGK vekilinin bozma ilamında temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi karşısında, direnme hükmünü temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı, ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Sonuçta; Özel Dairece davalı Kurumun temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olmasının, davacı işçinin hizmet tespiti davasına konu sigortalı çalışma olgusunu kapsadığı; diğer taraftan hizmet tespiti davası ile davacı işçi aynı zamanda, tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını da amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olacağından, direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunduğu oybirliğiyle kabul edilmiş ve ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık;hizmet tespiti davasında ihaleyi veren davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş.`nin taraf sıfatının ( pasif husumet ehliyetinin ) bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, hizmet tespiti davası hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

Geçmiş dönem çalışmalarının tespitini isteyen kişi, söz konusu dönemler içinde 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ( SSK ) anlamında, sigortalı niteliği taşımalıdır. SSK.`nın 2.maddesi, “sigortalı sayılanlar” başlığı altında kimlerin sigortalı olacağının esaslarını belirtmiştir.

Anılan maddede sigortalı; “bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse” olarak tanımlanmıştır. Böylece sigortalı olmak için kural olarak, çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir.

Bilindiği gibi, çalıştırılanlar SSK. 2. ve 6.maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin SSK.`nın 3.maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanacakları Yasa gereğidir ( SSK. m.6/1).

İşe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılan çalışanlar, sahip oldukları hak ve yükümlülüklerden vazgeçemezler (SSK. m.6/1 ).

Ne var ki, Sosyal Sigortalar Kurumu`nun sigortalıya, işe başlamasıyla tabi olduğu sigorta kollarına dair yardımları yapabilmesi ve üzerine düşen diğer yükümlülükleri yerine getirebilmesi için sigortalının Kurum`a bildirilmesi gerekir. İşverenler, yanında çalıştırdıkları sigortalıları Kurum`a bildirmekle yükümlüdür ( SSK. m.9 ).

İşverenler, yanında çalıştırdığı işçileri Kurum`a hiç bildirmeyerek, çalışma gün sayısını eksik bildirerek veya prime esas kazanç düzeyini eksik göstererek veyahut hiç çalışmadığı halde eşini dostunu sigortalı göstererek “kayıt dışı işçilik” veya “kaçak işçilik” olgusunun ortaya çıkmasına sebep olmakta; deyim yerindeyse uygulamadaki ifadesiyle “kaçak veya gizli sigortalı” çalıştırmaktadırlar ( Aslanköylü, Resul: Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, sahife 701; Çenberci, Mustafa: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977, sahife 627;Duman, Barış:506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin Tespiti, Ankara 2002, sahife 33 ).

İşte SSK.`nın 79/10.maddesi, bu duruma karşı bir önlem olarak sigortalıya–aylık kazanç toplamlarının ve prim ödeme gün sayılarının belli edilmeleri amacına yönelik olmak üzere–eski hizmetlerini mahkeme yolu ile tespit ettirme hakkını tanımaktadır. Böylece sigortalı, mahkemeden alacağı ilamda belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarını sosyal sigorta haklarının doğumunda ve hesaplanmalarında saydırma olanağını bulmakta ve anılan belgelerin zamanında verilmesi halinde bulunacağından ayrımsız bir hukuksal duruma kavuşmaktadır.

Hizmet tespiti davasının davalısı, kural olarak işverendir. Söz konusu davanın, tespiti istenilen dönemdeki işveren aleyhine açılacağı doğal ise de, dava sonucunda verilecek kararı icra edecek ve bu doğrultuda gereken hukuki işlemleri yapacak olan Kurumdur. Öyleyse, anılan davanın Sosyal Sigortalar Kurumunun da hak alanını ilgilendireceğinden husumetin yasal hasım olan Kuruma da yöneltilmesi gerekir.

Bu arada, dava ehliyeti ve taraf sıfatı kavramları üzerinde de durulmalıdır:

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine ( fiil ehliyetine ) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince: Bir hakkı dava etme yetkisi ( dava hakkı ) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, ( o davada davacı sıfatının kime ait olacağı ) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme davaya konu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, davaya konu sübjektif hak ( dava hakkı ) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı davaya konu sübjektif hakka ilişkindir ( Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder:Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231 ).

O halde, davaya konu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, davaya konu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir ( Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: a.g.e., s.231-232; Üstündağ, Saim:Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s.307 ).

Mahkemenin taraflar arasında davaya konu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan ( husumetten ) reddedilir.

Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, davaya konu sübjektif hakkın özüne dair bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında davaya konu hakkın doğumuna engel olduğu için def`i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraza ilişkindir.

Nitekim aynı ilkeler, H.G.K.’nun 23.6.2004 gün ve E:2004/4-371, K:2004/375; 18.4.2007 gün ve E:2007/5-233, K:2007/221;4.3.2009 gün ve E:2009/10-34, K:2009/104; 4.11.2009 gün ve E:2009/2-402, K:2009/484;3.2.2010 gün ve E:2010/4-4, K:4;8.2.2012 gün ve E:2012/21-790, K:63 Sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Buraya kadar ki, açıklamalardan sonra “taraf sıfatı”na etkisi bakımından 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi ve ilgili kavramların irdelenmesinde yarar vardır.

506 Sayılı Kanunun 87.maddesinde “aracı”, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde ise “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan; asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerinde işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 Sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 Sayılı Kanunun “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87.maddesi; “Sigortalılar 3. bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir.

Bu hüküm ile asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

506 Sayılı Kanununa göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce “asıl işveren”in varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

İşveren kavramı ise;506 Sayılı Kanunun 4/1.maddesinde, “… bu Kanunun 2.maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi…”, 4857 Sayılı İş Kanununun 2.maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak … işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar…” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Kanunun tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2/6.maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 Sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir ( H.G.K.`nun 2.6.2004 gün ve E:2004/21-326, K:2004/328;20.12.2006 gün ve E:2006/21-796, K:2006/812 Sayılı ilamları ).

Az yukarda vurgulanan ilkeler, H.G.K.`nun 10.11.2010 gün ve E:2010/21-497, K:590;8.2.2012 gün ve E:2011/21-789, K:62;8.2.2012 gün ve E:2011/21-790, K:63;7.3.2012 gün ve E:2011/21–815, K:122 Sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Açıklanan bu maddi hukuk kurallarının somut olay ortaya konularak değerlendirilmesi gerekir.

Davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş., asıl işinin bir bölümü olan “elektrik endeks okuma, bim kurulması, bildirim düzenleme ve elektrik sayacı açma kesme” işini ihale ile diğer davalı … Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.`ne verdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, gerek 4857 Sayılı Yasa, gerekse 506 Sayılı Kanun karşısında davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. asıl işveren, diğer davalı … Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. ise, alt işveren ( aracı ) konumundadır.

506 Sayılı Kanunun ( m.87 ) yüklediği ödevlerden dolayı, alt işveren ( aracı ) ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. ( asıl işveren ), aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevler yönünden, bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde, davalı Kuruma karşı, diğer davalı … Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. ( alt işveren ) ile müteselsilen sorumludur.

Hizmet tespiti davası ile davacı işçi ( sigortalı ) sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin de alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla, davanın sonuçta asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği, belirgindir.

Öyleyse, asıl işveren konumundaki davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş.`nin anılan davada taraf sıfatının ( pasif husumet ehliyetinin ) bulunduğunun kabulüyle husumetin bu davalıya yöneltilmesinde de usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.

506 Sayılı Yasa`nın 79 ve 87.maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hizmet tespitine konu olan işi ihale ile davalı … Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne veren … Elektrik Dağıtım A.Ş. hakkındaki davanın sıfat ( pasif husumet ) yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozmasına karşı, yerel mahkemenin, her iki davalının işverenlik sıfatlarının üst ( asıl ) işveren-alt işveren olarak kabulüyle tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulmasına yönelik ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, bozma nedenine göre, davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle direnme uygun bulunduğundan, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 4.4.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/8538

K. 2012/13259

T. 12.6.2012

• İŞÇİ ALACAKLARI ( Fazla Çalışma Bayram ve Genel Tatil Ücretlerinden Kaynaklanan – İşçilerin Çalışma Şartları Hakkında Asıl İşverenin Onayına Gerek Olup Olmadığının Araştırılmasının Gerektiği/İmzalı Bordroların Kesin Delil Niteliği Taşıdığı )

• FAZLA ÇALIŞMA ( İşçinin İmzasını Taşıyan Bordro Sahteliği İspat Edilinceye Kadar Kesin Delil Niteliğinde Olduğu – İşçilik Alacaklarının Tahsili İstemi )

• ÜCRET BORDROSU ( İmzalı Bordroların Sahteliği İspatlanıncaya Kadar Kesin Delil Niteliği Taşıdığı – İmzalı Ücret Bordrolarında Fazla Çalışma Ücreti Ödendiği Anlaşılıyorsa İşçi Tarafından Gerçekte Daha Fazla Çalışma Yaptığının İleri Sürülmesinin Mümkün Olmadığı )

• ASIL İŞVEREN ( İşçilerin Çalışma Şartları Hakkında Asıl İşverenin Onayına Gerek Olup Olmadığının Araştırılmasının Gerektiği – İşçilik Alacaklarının Tahsili İstemi )

4857/m.2,36,41

ÖZET : Dava, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacağının ödetilmesi istemine ilişkindir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Davacı davalı Milli Savunma Bakanlığına ait işyerinde alt işveren durumundaki şirketler işçisi olarak çalışmıştır. Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarında fazla çalışma ücretlerinin mevcut olmadığı, davalı tarafın denkleştirme çalışması veya telafi çalışması yaptırdığına ilişkin bir savunması bulunmadığı, dosya içinde çalışma sürelerini gösteren nöbet çizelgesi, fazla çalışma talimatı, vardiya listesi, işyeri giriş çıkış kayıtları, elektronik takip kartı gibi belgelerin mevcut olmadığı gerekçesiyle tanık anlatımlarına göre hesaplama yapılmış ise de yapılan araştırma karar verilmeye yeterli değildir. Mahkemece öncelikle her iki davalıdan işyeri kayıtları, hizmet alım sözleşmesi, ihale belgeleri, teknik ve idari şartnameler, işe giriş ve çıkış kayıtları, kamu idaresi tarafından alt işverene verilmiş işle ilgili olarak özellikle alt işverende çalışan işçilerin özlük haklarına yönelik tuttuğu kayıt ve belgeler getirtilmeli, davacı işçilerin çalıştıkları işyerlerini günlük çalışma düzenine ilişkin olarak asıl işveren tarafından yapılmış düzenlemeler varsa ilgili belgeler getirtilmeli, alt işverenin üstlendiği işte çalışacak işçi sayısı ve günlük çalışma sürelerinin kanuni sınırları aşmasının mümkün olup olmadığı, bu hususta asıl işverenin izninin veya icazetinin gerekip gerekmediği araştırılıp tespit edilmeli, belirtilen tüm bu yönler açıklığa kavuşturulduktan sonra bilirkişiden yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda hesaplama yapılmak üzere ek rapor alınmalı, alınan bilirkişi raporu dosyadaki tüm delillerle birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı Milli Savunma Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi K. Keleş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı işçi, davalı Bakanlığa bağlı Manisa 1. Piyade Eğitim Tugayı Komutanlığı Batı Kışla mutfağında, değişik alt işverenlerin işçisi olarak aralıksız çalıştığını, işyerinde iki vardiya halinde 04:30-14:30 ve 10:30-20:30 saatleri arasında çalışıldığını, Ramazan ayı boyunca saat 22.00’ye kadar çalıştırıldığını, davacının genellikle 2. vardiyada haftanın 6 günü 10 saat, bazen de 10 saatten fazla çalıştığını, bazen dini bayramların 1. gününde tatil yaptığını, bunun da hafta tatiline sayıldığını, Ramazan ayında hafta tatili yaptırılmadığını, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, davalıların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren olarak dava konusu alacaklardan müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını ileri sürerek davacının, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak genel tatil ve ulusal bayram günleri ücret alacağı ile fazla mesai ücreti alacaklarının dava tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı bakanlık vekili; Manisa 1. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığının hazır yemek işini 30.04.2009 tarihinden itibaren yürüten Y… Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti’nde halen çalışmaya devam ettiğini, davacının, dava açmakta hukuki yararının olmadığını, dava şartlarının oluşmadığından davanın sıfat yokluğu ve dava açma süresi yönünden reddi gerektiğini, müvekkili Kurumun ihale makamı olduğunu, hazır yemek hizmetini bütünü ile, anahtar teslimi olarak ve ihale yolu ile satın aldığını, davalı Kurum ile diğer davalı şirket arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, yüklenici ile akdedilen sözleşmenin eki niteliğindeki “Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin” 38. maddesi uyarınca yüklenici şirketlerden alacaklı olan personel varsa başvurmaları hususunun her hak ediş döneminde işçilere ilan edildiğini, işçilik alacağını alamadığını bildiren işçilere bu hak edişlerden gerekli ödemenin yapıldığını, 4857 sayılı Kanun’un 36. ve Genel Şartnamenin 38. maddeleri gereğince Milli Savunma Bakanlığının dava konusu alacaklardan sorumlu tutulamayacağını savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı T… Yemek Üretim Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davalı T… Yemek Üretim Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. hakkında davanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmediğinden davalı şirket hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiş, davalı Milli Savunma Bakanlığı ile davalı şirket arasında alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu, davacının yaptığı işin niteliğinin fazla çalışma yapmaya elverişli olduğu, ücret bordrolarında fazla çalışma ücretlerinin mevcut olmadığı, davalı tarafın denkleştirme çalışması veya telafi çalışması yaptırdığına ilişkin bir savunması bulunmadığı, dosya içinde çalışma sürelerini gösteren nöbet çizelgesi, fazla çalışma talimatı, vardiya listesi, işyeri giriş çıkış kayıtları,elektronik takip kartı gibi belgelerin mevcut olmadığı dikkate alınarak görüşüne başvurulan hesap bilirkişisinin tanık anlatımlarına göre düzenlediği rapora itibarla raporda hesaplanan fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacağından % 30 hakkaniyet indirimi yapılarak, davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.

Kararı süresi içinde davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil çalışması yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez ( m.69/3 ). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan kanuni çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre hükümlerine göre günde 7.5 saat çalışmasını gerektiren işlerde çalışan işçinin 7.5 saati aşan çalışma süreleri ile 7.5 saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir kanuni sınırlama da, 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Kanundaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun’un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, davacı davalı Milli Savunma Bakanlığına ait işyerinde alt işveren durumundaki şirketler işçisi olarak çalışmıştır. Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarında fazla çalışma ücretlerinin mevcut olmadığı, davalı tarafın denkleştirme çalışması veya telafi çalışması yaptırdığına ilişkin bir savunması bulunmadığı, dosya içinde çalışma sürelerini gösteren nöbet çizelgesi, fazla çalışma talimatı, vardiya listesi, işyeri giriş çıkış kayıtları, elektronik takip kartı gibi belgelerin mevcut olmadığı gerekçesiyle tanık anlatımlarına göre hesaplama yapılmış ise de yapılan araştırma karar verilmeye yeterli değildir. Mahkemece öncelikle her iki davalıdan işyeri kayıtları, hizmet alım sözleşmesi, ihale belgeleri, teknik ve idari şartnameler, işe giriş ve çıkış kayıtları, kamu idaresi tarafından alt işverene verilmiş işle ilgili olarak özellikle alt işverende çalışan işçilerin özlük haklarına yönelik tuttuğu kayıt ve belgeler getirtilmeli, davacı işçilerin çalıştıkları işyerlerini günlük çalışma düzenine ilişkin olarak asıl işveren tarafından yapılmış düzenlemeler varsa ilgili belgeler getirtilmeli, alt işverenin üstlendiği işte çalışacak işçi sayısı ve günlük çalışma sürelerinin kanuni sınırları aşmasının mümkün olup olmadığı, bu hususta asıl işverenin izninin veya icazetinin gerekip gerekmediği araştırılıp tespit edilmeli, belirtilen tüm bu yönler açıklığa kavuşturulduktan sonra bilirkişiden yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda hesaplama yapılmak üzere ek rapor alınmalı, alınan bilirkişi raporu dosyadaki tüm delillerle birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece tüm bu yönler gözetilmeden dava sonucundan yararı olan ve işverene aynı haklarla ilgili dava açan tanık beyanlarına itibarla bilirkişi tarafından yapılan hesaplama doğrultusunda karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/6314

K. 2012/12111

T. 10.5.2012

• İŞÇİLİK HAKLARIYLA İLGİLİ TAZMİNAT ( Tacir Olan Davalının Çalıştırdıkları İşçilerin Fiili İşçilik Dışında Sair Tazminat Haklarından Sorumlu Olacaklarını Bilebilecek Durumda Olduğu – Davacı Bakanlığın da Asıl İşveren Durumunu Muhafaza Etmesi Nazara Alındığında Doğan Zararlardan Tarafların Yarı Yarıya Sorumlu Olduğunun Kabulü Gerektiği )

• DAVALININ TACİR SIFATI ( Çalıştırdıkları İşçilerin Fiili İşçilik Dışında Sair Tazminat Haklarından Sorumlu Olacaklarını Bilebilecek Durumda Olduğu – Tazminat )

• ASIL İŞVEREN ( Tazminat – Davacı Bakanlığın da Asıl İşveren Durumunu Muhafaza Etmesi Nazara Alındığında Doğan Zararlardan Tarafların Yarı Yarıya Sorumlu Olduğunun Kabulü Gerektiği )

• TARAFLARIN YARI YARIYA SORUMLULUĞU ( İşçilik Haklarından Kaynaklanan Tazminat – Davacı Bakanlığın da Asıl İşveren Durumunu Muhafaza Etmesi Nazara Alındığında Doğan Zararlardan Sorumlu Olduğunun Kabulü Gerektiği )

4857/m.2

ÖZET : Davacı, yemek hizmeti ihalesinin davalı tarafça üstlenildiğini, ihale şartnamesine göre, davalı yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin iş hukukundan doğan her türlü işçilik haklarıyla ilgili tazminatlarından sorumlu olduklarını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Tacir olan davalının çalıştırdıkları işçilerin fiili işçilik dışında sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda oldukları ancak, davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerekir. O halde mahkemece, davalının bu ilkeler çerçevesinde sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, aksi düşüncelerle dava dışı işçiye ödenen tazminat miktarının tamamının davalıya rücu edilebileceği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalı şirket tarafından Kara Kuvvetleri Komutanlığı Bursa Gemlik Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına 15 Mayıs 2005-14 Mayıs 2006 tarihleri arasında bir yıl süreyle hazır sıcak yemek hizmeti verildiğini, ancak davalı şirket çalışanlarından A. D., T. K. ve İ. A.’ın Milli Savunma Bakanlığı ve davalı şirket aleyhine işçilik haklarına dair açtığı alacak davaları sonucu, davacı Bakanlık tarafından Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 22.10.2009 tarih ve 2009/802 E.761 K. Sayılı kesinleşmiş ilamına istinaden Bursa 8. İcra Müd.nün 2009/1503 esas sayılı icra dosyasına 16.8.2010 tarihli ödeme emriyle 6.703,66 TL. Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 22.10.2009 tarih ve 2009/803 E.2009/762 karar sayılı kesinleşmiş ilamına istinaden Bursa 8. İcra Müd.nün 2010/1504 esas sayılı icra dosyasına 16.8.2010 tarihli ödeme emriyle 6.703,66 TL. Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 22.10.2009 tarih 2009/805-764 Sayılı kesinleşmiş ilamına istinaden Bursa 8. İcra Müdürlüğünün 2010/1506 Sayılı icra dosyasına 16.8.2010 tarihli ödeme emriyle 6.701,36 TL. ödeme yapıldığını, İdareyle davalı şirket arasında imzalanan 4.5.2005 tarihli Hazır Yemek Hizmeti Sözleşmesi ve eki Genel Şartname hükümlerine göre çalışacak işçilerin İş Kanunu ve diğer kanunlara göre bütün sosyal haklarıyla bütün sorumluluklarının yüklenici firmaya ait olduğunu ileri sürerek fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla toplam 20.108,68 TL. nin 16.8.2010 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; Davacıyla hizmet alımları Tip sözleşmesini imzalayarak taşeron olarak çalıştığını, gerçek anlamda asıl işveren- alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, rücu davasının haksız ve hukuki dayanağının olmadığını, hizmet alım sözleşmesinin hiçbir yerinde çalışan personelin ihbar, kıdem, yıllık izin gibi haklarının şirket tarafından ödeneceği şeklinde hüküm bulunmadığını, işçilik alacaklarının tümünden şirketin sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğunu, müştereken sorumlu olduklarını, şirketin sadece kendi dönemiyle sorumlu olacağını belirterek davanın husumet noksanlığından reddine, eğer usule dair itirazlar kabul görmez ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle Davanın kabulüyle 20.108,68 TL. nin 16.8.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- )Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- )Davacı, yemek hizmeti ihalesinin davalı tarafça üstlenildiğini, ihale şartnamesine göre, davalı yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin iş hukukundan doğan her türlü işçilik haklarıyla ilgili tazminatlarından sorumlu olduklarını ileri sürerek eldeki davayı açmış olup, dava dışı işçinin işçilik tazminatlarının tahsili için açtığı dava sonunda hesaplanan tazminatın eldeki davanın tarafı olan davacı ve davalıdan tahsiline karar verildiği ve icra takibi sonunda da, davacı tarafından ödendiği ihtilafsızdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen bu tazminattan hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Bu cümleden olarak, davacıyla davalılar arasında düzenlenen sözleşmenin 23. maddesinde; yüklenicinin çalıştıracağı personele dair sorumluluklarının ilgili mevzuatın emredici hükümleriyle genel şartnamenin 6. bölümünde düzenlenmiş olduğu yüklenicinin bunlara aynen uymakla yükümlü olduğu belirtilmiş ise de, Genel Şartnamenin 6. bölümünde dava konusuyla ilgili bir hüküm bulunmadığı yalnızca personel başlıklı C. bendinin 12. maddesinde “… Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 11. madde hükümleri dışında firmayla çalışanları arasında herhangi bir sorun meydana geldiğinde idarenin taraf olmayacağı.” belirtilmekle yetinilmiştir. Sözleşmelerin diğer hükümleri incelendiğinde, davacı Bakanlığın çalıştırılacak işçilerle ilgili işe başlama, çalışma koşulları, denetleme, mali haklarının ödenmesiyle ilgili denetim ve kontrolün tamamen elinde bulundurduğu ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinde, işçilerin iş akitlerinden doğacak tazminattan hangi tarafın ne oranda sorumlu olduğu hususunda bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Dairemizce aynı nitelikteki sözleşmeden kaynaklanan ve işçilerin iş mahkemesinde açtığı benzeri davalarda, işveren kurumla yükleniciler arasında sözleşmelerin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaa olduğu sonucuna varılmış ve benzeri kararlar derecattan geçerek kesinleşmiştir. Hal böyle olunca tacir olan davalının çalıştırdıkları işçilerin fiili işçilik dışında sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda oldukları ancak, davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerekir. O halde mahkemece, davalının bu ilkeler çerçevesinde sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, aksi düşüncelerle dava dışı işçiye ödenen tazminat miktarının tamamının davalıya rücu edilebileceği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte yazılı sebeplerle davalının 2. bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) bentte açıklanan sebeplerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istenmesi halinde iadesine, 10.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/3496

K. 2012/48

T. 16.1.2012

• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( Davalı Şirket Asıl İşveren Olarak Sorumlu Olduğundan Vekalet Ücreti ve Yargılama Giderlerinden Müştereken Sorumlu Olduğu – Davalı Yararına Vekalet Ücretine Karar Verilmesi İçin Davanın Onun Yönünden Husumetten Reddi Gerektiği )

• HUSUMET ( Kıdem ve İhbar Tazminatı – Davalı Şirket Asıl İşveren Olarak Sorumlu Olduğundan Vekalet Ücreti ve Yargılama Giderlerinden Müştereken Sorumlu Olduğu/Davanın Davalı Yönünden Husumetten Reddi Gerektiği )

• ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN ( Davacı Güvenlik Hizmetine Sadece Davalı Asıl İşverene Ait İşyerinde Çalıştığı – Davacının Alt İşveren Tarafından İhale Bitmeden Önce İhale Bitimi Başka İşyerinde İşe Gönderileceğinin Belirtilmesi ve Hizmetini Sadece Davalı Asıl İşveren Hasretmediği Şeklinde Değerlendirilemeyeceği )

• VEKALET ÜCRETİ ( Kıdem ve İhbar Tazminatı – Davalı Şirket Asıl İşveren Olarak Sorumlu Olduğundan Vekalet Ücreti ve Yargılama Giderlerinden Müştereken Sorumlu Olduğu )

4857/m.2

ÖZET : Dava, kıdem ve ihbar tazminatı istemine ilişkindir. Dosya içeriğine göre davalı S… Şirketi yardımcı iş niteliğindeki güvenlik hizmetini alt işverene vermiştir. Güvenlik hizmeti yardımcı iş niteliğinde olduğundan alt işverene verilmesi yasaya uygundur. Tanık beyanlarına göre davacı güvenlik hizmetine davalılar arasındaki sözleşme süresince sadece davalı asıl işverene ait işyerinde çalışmıştır. Davacının alt işveren tarafından ihale bitmeden önce ihale bitimi başka işyerinde işe gönderileceğinin belirtilmesi, hizmetini sadece davalı asıl işveren hasretmediği şeklinde değerlendirilemez. Davalı S… Şirketi asıl işveren olarak sorumlu olduğundan vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden müştereken sorumludur. Ayrıca davalı yararına vekalet ücretine karar verilmesi için davanın onun yönünden husumetten reddi gerekirdir. Oysa adı geçen davalı hakkında husumetten red kararı da verilmemiştir. Davalı asıl işverenin davacı yararına takdir edilen vekalet ücreti ve yargılama giderinden birlikte sorumluluğuna karar verilmemesi ve ayrıca lehine vekalet ücretine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin davalılardan S… Şirketinin asıl işveren olduğu AVM işyerinde diğer davalı işçisi olarak güvenlik hizmetinde çalıştığını, güvenlik hizmetinin bitimi iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, dava açıldıktan sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatının davacının işvereni G… Şirketi tarafından ödendiği, bu davalının dava açılmasına neden olduğu, diğer davalı S… Şirketi ile güvenlik şirketi arasındaki güvenlik hizmetinin eser sözleşmesine dayandığı, davacının sözleşme bitimi, başka işyerinde görevlendirilmesinin söz konusu olduğu, davacının tüm çalışmasını S… Şirketine hasretmediği, davanın konusu kaldığı gerekçesi ile tazminatlar konusunda karar verilmesine yer olmadığına, davalı güvenlik şirketinin dava açılmasına neden olması nedeni ile davacı lehine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesine karar verilmiş, diğer davalı S… Şirketi yönünden husumetten ret bulunmadığı halde bu davalı yararına vekalet ücretine gerekçeli kararda yer verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin davalılardan S… şirketinin asıl işveren olduğu AVM işyerinde diğer davalı işçisi olarak güvenlik hizmetinde çalıştığını, güvenlik hizmetinin bitimi iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı S… Şirket vekili husumet itirazında bulunarak, davacını diğer şirketin işçisi olduğunu, aralarında asıl alt işveren ilişkisi bulunmadığını, savunurken, diğer davalı şirket vekili davacıya tazminatlarının ödendiğini belirtmiştir.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

D ) Temyiz:

Hüküm süresi içinde davacı vekili tarafında davalı S… Şirketinin asıl işveren olduğu, husumetten ret kararı bulunmamasına rağmen, asıl işveren lehine vekalet ücretine karar verilmesinin, kendi lehlerine hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden birlikte sorumlu tutulmamasının hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E ) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Bu maddeye göre, “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. İşçiler sadece asıl işverene ait işyerinde değil de, farklı işverenlere ait çeşitli işyerlerinde çalışıyorlarsa, o işçilere açısından asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemez.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Dosya içeriğine göre davalı S… Şirketi yardımcı iş niteliğindeki güvenlik hizmetini alt işverene vermiştir. Güvenlik hizmeti yardımcı iş niteliğinde olduğundan alt işverene verilmesi yasaya uygundur. Tanık beyanlarına göre davacı güvenlik hizmetine davalılar arasındaki sözleşme süresince sadece davalı asıl işverene ait işyerinde çalışmıştır. Davacının alt işveren tarafından ihale bitmeden önce ihale bitimi başka işyerinde işe gönderileceğinin belirtilmesi, hizmetini sadece davalı asıl işveren hasretmediği şeklinde değerlendirilemez. Davalı S… Şirketi asıl işveren olarak sorumlu olduğundan vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden müştereken sorumludur. Ayrıca davalı yararına vekalet ücretine karar verilmesi için davanın onun yönünden husumetten reddi gerekirdir. Oysa adı geçen davalı hakkında husumetten red kararı da verilmemiştir. Davalı asıl işverenin davacı yararına takdir edilen vekalet ücreti ve yargılama giderinden birlikte sorumluluğuna karar verilmemesi ve ayrıca lehine vekalet ücretine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/9074

K. 2012/13511

T. 28.5.2012

• ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN (İşçinin Fiilen Çalışmasına İlişkin Tazminat Hakkında Müteselsil Sorumlu Bulunduğu – Alt İşverenin Sözleşme Özel Sartları Gereği Tazminatı Asıl İşverene Ödemekle Yükümlü Olduğu Sorumluluğun Sözleşme Süresiyle Sınırlı Olduğu)

• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İLE DİĞER İŞÇİLİK ALACAKLARI (Asıl İşveren ile Alt İşverenin Birlikte Sorumlu Olduğu – Hizmet Alım Sözleşmesinin Süresiyle Sınırlı Olarak İşçiye Ödenen Tazmınatı Alt İşverenin Asıl İşverene Ödemekle Sorumlu Olduğu)

• ALT İŞVEREN TARAFINDAN İSTİHDAM EDİLEN İŞÇİYE KARŞI SORUMLULUK (Kıdem ve İhbar Tazminatı İşçilik Alacakları – Asıl İşveren ile Alt İşverenin Birlikte Sorumlu Olduğu Alt İşverenin Sorumluluğunun Hizmet Alım Sözleşmesinin Süresiyle Sınırlı Olduğu)

4857/m. 2, 3

1475/m. 14

ÖZET : Davalıların çalıştırdığı işçinin fiilen çalışmasına ilişkin tazminatı hakkında davacı ile birlikte sorumluluğu bulunduğu tartışmasız olup, sözleşme özel şartları gereği rücu eden davacıya ödemekle yükümlüdür.Ancak, bu sorumluluk davalıların sözleşme süreleri ile sınırlı bulunmaktadır.

DAVA : Dava dilekçesinde 2.133,27 TL alacağın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı Savan Yemek San.Ltd.Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

KARAR : Davacı Milli Savunma Bakanlığı dava dilekçesinde, hazır yemek ihtiyacı için açılan ihaleyi kazanan davalıların kurduğu adi ortaklığın istihdam ettiği işçi M. Ö.’in İş Mahkemesinde açtığı davada kendisine (kıdem-ihbar tazminatı,fazla mesai ve tatil ücretleri) ödenmesine karar verildiği, icra dosyasına yapılan 2133,27 TL’nin müşterek ve müteselsilen davalılardan rücuen tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm, süresinde davalı Savan Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

İş Mahkemesi dosyasında ve bu davada alınan bilirkişi raporlarından, işçinin davalı şirketlerde çeşitli dönemlerde çalışmaları bulunduğu ve davacının mahkeme kararıyla işçiye ödediği tazminatın işçinin bu çalışmaları karşılığı olduğu anlaşılmaktadır.

Yine, İzmir 8.İş Mahkemesinin 11.05.2009 tarih ve 2008/229-2009/259 karar sayılı ilamının dayanağı bilirkişi raporunda işçinin 05.09.2005-30.06.2008 tarihleri arası çalıştığı kabul edilerek talep edilen alacak ve tazminat kalemleri belirlenmiş ve Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Aynı dosyada davacı işçi, Kırkpınar Yemek Şirketinde çalıştığını bildirmiştir.

Davalıların çalıştırdığı işçinin fiilen çalışmasına ilişkin tazminatı hakkında davacı ile birlikte sorumluluğu bulunduğu tartışmasız olup, sözleşme özel şartları gereği rücu eden davacıya ödemekle yükümlüdür.

Ancak, bu sorumluluk davalıların sözleşme süreleri ile sınırlı bulunmaktadır.

O halde mahkemece, bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davalı işçinin davalı şirketlerde çalıştığı süreler ve bunun karşılığı olan işçilik alacak ve tazminat hakları belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile alacağın tamamından davalıların sorumlu tutulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Asıl İşveren – Alt İşveren Yargıtay Kararları

Asıl İşveren – Alt İşveren Yargıtay Kararları

Benzer Yazılar

Kategoriler

Takipte Kalın