Avans Hakkında Yargıtay Kararları
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/8261
K. 2009/30509
T. 5.11.2009
• İBRA SÖZLEŞMESİ ( Belirtilen Alacakların Ödendiği Belirtilen Miktarın Makbuz Kabul Edilip Bunlardan Fazla Çalışma Alacağına İlişkin Kısma İsabet Eden Miktar Belirlenerek Bilirkişi Tarafından Hesaplanan Fazla Mesai Ücretinden Mahsup Edilmesi Gerektiği )
• FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞI ( İbra Sözleşmesinde Belirtilen Alacakların Ödendiği Belirtilen Miktarın Makbuz Kabul Edilip Bunlardan Fazla Çalışma Alacağına İlişkin Kısma İsabet Eden Miktar Belirlenerek Fazla Mesai Ücretinden Mahsup Edilmesi Gerektiği )
• KIDEM TAZMİNATI ( Ödemeler İlk Dönem Çalışması İçin Kıdem Tazminatını Karşılamadığı Takdirde Davacının Tüm Çalışma Süresine Göre Kıdem Tazminatının Hesaplanarak Ödemenin Avans Olduğu Kabul Edilip Faizi İle Mahsubu Yapılarak Belirlenmesi Gerektiği )
• AVANS ( Belgelerdeki Ödemeler İlk Dönem Çalışması İçin Kıdem Tazminatını Karşılamadığı Takdirde Davacının Tüm Çalışma Süresine Göre Kıdem Tazminatının Hesaplanarak Ödemenin Avans Olduğu Kabul Edilip Faizi İle Mahsubu Yapılarak Belirlenmesi Gerektiği )
818/m.84, 86, 101, 107
4857/m.32, 120
1475/m.14
ÖZET : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. İbra sözleşmesinde belirtilen alacakların, ödendiği belirtilen … TL. Makbuz kabul edilip bunlardan fazla çalışma alacağına ilişkin kısma isabet eden miktar belirlenerek bilirkişi tarafından hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsup edilip, varsa bakiye alacağın hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece davalının sunduğu 7 adet kıdem tazminatı olarak ödenen ve miktar içeren belgeler değerlendirmeye tabi tutularak ilk dönem süre için hesaplanacak kıdem tazminatını karşıladığı takdirde ilk dönemin tasfiye edildiği, sonucuna varılarak şimdiki gibi; bu belgelerdeki ödemeler ilk dönem çalışması için kıdem tazminatını karşılamadığı takdirde davacının tüm çalışma süresine göre kıdem tazminatının hesaplanarak ödemenin avans olduğu kabul edilip faizi ile mahsubu yapılarak kıdem tazminatı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten soma dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.
I. NORMATİF DAYANAK
Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanunu’nun 84-86.maddeleridir. Borçlar Kanunu’nun 84.maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85.maddesinde “birden fazla borçları bulunan borçlu, borçlan ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş; 86.maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulul etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulul etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulul etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.
II. GENEL HÜKÜMLER YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Borçlar Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir. Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz. Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir ( muaccel ) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür ( muaccel ) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer ( BK.m. 101/1 ). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa günün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı ( BK.m. 101/2 ), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği ( BK.m. 107/1 ) hallerde, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur. Buna göre tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumda borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulu’nun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, BK.nun 84. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır. Birden fazla borcu bulunan borçlu, yaptığı ödeme ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir. Birden fazla para borcunun olduğu borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu BK.m. 86’ye göre çözümlenmelidir. Buna göre kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları ( vadeleri ) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.
III. İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından Borçlar Kanunu’nun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumda kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi BK.m.84. çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir. Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmiş olması gerekir. İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması durumunda, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise mahsup işlemi BK.m. 86. çerçevesinde yapılacaktır. İş Kanunu’nda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre ücret en geç ayda bir ödenir ( m.32/5 ). İş Hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanunu’nun 14.maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir. 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi uyarınca işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir. Buna göre örneğin; 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır. Somut olayda, 17.10.2003 tarihli ibra sözleşmesinde belirtilen alacakların, ödendiği belirtilen 5.127.000.000. TL. Makbuz kabul edilip bunlardan fazla çalışma alacağına ilişkin kısma isabet eden miktar, yukarda belirtilen esaslar dairesinde, belirlenerek bilirkişi tarafından hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsup edilip, varsa bakiye alacağın hüküm altına alınması gerekirken, bu husus dikkate alınmadan hesaplama yapılmış olması hatalıdır.
2 ) Davalı işveren tarafından sunulan 17.10.2003 tarihli ibra sözleşmesinde kıdem tazminatından bahsedilmediği halde burada belirtilen 5.127.000.000.TL. Kıdem tazminatı olarak değerlendirilerek bu talebin reddi hatalıdır. Mahkemece davalının sunduğu 7 adet ( 17.10.2003 ve 16.10.2003 tarihli ) kıdem tazminatı olarak ödenen ve miktar içeren belgeler değerlendirmeye tabi tutularak ilk dönem süre için hesaplanacak kıdem tazminatını karşıladığı takdirde ilk dönemin tasfiye edildiği, sonucuna varılarak şimdiki gibi; bu belgelerdeki ödemeler ilk dönem çalışması için kıdem tazminatını karşılamadığı takdirde davacının tüm çalışma süresine göre kıdem tazminatının hesaplanarak ödemenin avans olduğu kabul edilip faizi ile mahsubu yapılarak kıdem tazminatı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru değildir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/13260
K. 2009/5950
T. 4.5.2009
• VEKALET ÜCRETİ ( Avukatın Tahsil Ettiği Paraları Müvekkiline Bildirmediği ve Ödemediği – Ücret ve Masraftan Fazla Bir Miktarını Hapis Hakkı Adı Altında Elinde Tutamayacağı )
• HAPİS HAKKI ( Avukatın Ücret ve Masraftan Fazla Bir Miktarını Hapis Hakkı Adı Altında Elinde Tutamayacağı – Bu Sebeple Yapılan Azlin Haklı Nedene Dayandığı/Azil Tarihine Kadar Tamamlanmış İşlere İlişkin Vekalet Ücreti İstenebileceği )
• AZİL ( Ücret ve Masraftan Fazla Bir Miktarını Hapis Hakkı Adı Altında Elinde Tutamayacağı – Bu Sebeple Yapılan Azlin Haklı Nedene Dayandığı )
• AVANS ( İtirazın İptali Davası – İşin Başında Masraflar İçin Avans Almadığını İddia Eden Avukatın Bu İddiasını İspat Etmesi Gerektiği )
• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Avukatın Tahsil Ettiği Paraları Müvekkiline Bildirmediği ve Ödemediği – Ücret ve Masraftan Fazla Bir Miktarını Hapis Hakkı Adı Altında Elinde Tutamayacağı )
1136/m. 166
ÖZET : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda, Avukatlık Kanunu’nunda tanımlanan hapis hakkı, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın müvekkili nam ve hesabına tahsil ettiği alacak ve değerlerden, ücret ve masraftan fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutması, yasanın konuluş amacına ve avukatlık meslek kurallarına aykırıdır. Avukatın tahsil ettiği paraları müvekkiline bildirmediği ve ödemediği anlaşıldığına göre, azil haklı sebebe dayanmaktadır. Bu nedenle, ancak azil tarihine kadar tamamlanmış işlere ilişkin vekalet ücreti istenebilir. İşin başında masraflar için avans almadığını iddia eden avukatın, bu iddiasını ispat etmesi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün, davalı avukatınca duruşmalı, davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı şirket, davalı avukatın şirketin vekili sıfatıyla üçüncü kişiden olan ipotek alacaklarının tahsili için İstanbul Dokuzuncu İcra Müdürlüğü’nün 1996/7243 E. sayılı takip dosyası üzerinden takip başlattığını, icra dosyasına üçüncü kişi tarafından çeşitli tarihlerde olmak üzere toplam 17.000,00 Dolar karşılığının yatırılmış olmasına ve bu paraların davalı tarafından da çekilmiş olmasına rağmen, şirkete ödenmediğini, ödenmeyen bedelin tahsili için başlatmış oldukları icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davacı şirketin 100’e yakın işinde vekil olarak görev yaptığını, takip etmiş olduğu dava ve işlere ilişkin masraf ve vekalet ücretlerinin ödenmediğini, sözü geçen icra dosyasından tahsil etmiş olduğu bedelin bir kısmını davacı şirketin temsilcisine ödediğini, diğer kısmını ise, gerek bu dosyadan, gerekse diğer dosyalardan hak etmiş olduğu avukatlık ücretlerine mahsup ettiğini, kaldı ki alacağın da zamanaşımına uğradığını, davanın kabulü halinde ise, 1994-1999 yılları arasında davacı şirket ve davacı şirket temsilcileri adına yürütmüş olduğu dava ve takipler nedeniyle hak etmiş olduğu vekalet ücretlerinin de alacaktan mahsubunun gerektiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, hükme esas alınan 28.01.2008 havale tarihli bilirkişi raporu gereğince davanın kısmen kabulüne, 14.663,16 Dolar karşılığı 22.320,00 YTL lik asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, bu miktardan davalının takas ve mahsup talebinde bulunduğu ve bilirkişi tarafından hesaplanan 719,44 YTL ücret ve masraf alacağının, talep tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte mahsup edilmesine, takas ve mahsup yapıldıktan sonra bakiye kalan 21.600,56 YTL lik kısım üzerinden hesaplanan %40 oranındaki inkar tazminatına tekabül eden 8.640,22 YTL inkar tazminatının da davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Yukarıda da kısaca özetlendiği gibi, davacı şirket, vekil sıfatıyla şirket adına takip etmiş olduğu İstanbul Dokuzuncu İcra Müdürlüğü’ne ait olan 1996/7243 E. sayılı dosyadan davalının tahsil ettiği halde ödemediği 17.000,00 Dolar alacağın tahsili istemiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptalini istemiş, davalı ise, sözü edilen icra dosyasından takip konusu alacağı tahsil ettiğini kabul etmekle birlikte, alacağın bir kısmını şirket temsilcisine ödediğini, kalan kısmını ise, ücret ve masraf alacaklarına mahsup ettiğini belirterek, borçlu olmadığını savunmuş, davanın kabul edilmesi halinde ise, vekalet ücreti ve yapılan masraflardan doğan alacağının, dava konusu alacaktan takas ve mahsubunu talep etmiştir. Davalı, vekil olarak tahsil ettiği dava konusu alacağı, ücret ve masraf alacaklarına mahsuben yedinde tuttuğunu, hukuki tanımıyla Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesi gereğince “hapis hakkı”nı kullandığını savunduğuna göre, davada öncelikle hapis hakkının, nasıl ve hangi şartlarda kullanılması gerektiği üzerinde durularak, daha sonra ise, somut olay itibariyle bu hakkın, kanunun öngördüğü amaca uygun şekilde ve gereği gibi kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43. maddesinde de, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.” hükmü bulunmaktadır. Hapis hakkı ile ilgili bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; davalı avukatın, müvekkili olan davacı şirketin vekili sıfatıyla İstanbul Dokuzuncu İcra Müdürlüğü’nün 1996/7243 E. sayılı takip dosyası üzerinden 17.000 Dolar alacağı, müvekkili nam ve hesabına tahsil ettiği halde, yedinde tuttuğu anlaşılmakta olup, davalı, yargılama sırasında savunduğu gibi, tahsilatın bir kısmını şirket temsilcisine ödediğini ispat edemediği gibi, tahsilatla ilgili müvekkilini haberdar ettiğini de kanıtlayamamıştır. Kaldı ki, davalı avukatın, tahsilat sırasında muaccel olan bir miktar vekalet ücreti alacağı bulunduğu kabul edilmiş olsa dahi, alacağından çok daha fazla bir miktarı alıkoyduğu da görülmektedir. O halde, dava konusu olayda hapis hakkının, Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları hükümlerine göre, usulüne uygun olarak ve gerektiği gibi kullanılmadığı açıktır. Tahsil etmiş olduğu 17.000 Dolarlık miktarı müvekkiline iade etmeyen davalı avukatın, tahsilatı tesadüfen öğrenmesinden sonra iş sahibi davacı şirket tarafından 31.01.2001 tarihli ihtarla azledilmiş olması da, haklı azil niteliğinde olup, avukat bu durumda, sadece azil tarihi itibariyle tamamlanmış işlere ilişkin vekalet ücretlerinin ödetilmesini isteyebileceğinden, mahkemece azil tarihi itibariyle tamamlanmış işlere ilişkin dava ve takiplerin açıldığı tarihler itibariyle geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerine göre vekalet ücretinin tespit ve tahsiline karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözardı edilerek ve tüm takip ve davalar nedeniyle 1999 yılına ilişkin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre ücret hesabının yapılmış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3- Avukatlık Kanunu’nun 173/2. maddesinde, “Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler, iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekle avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerekir.” hükmü mevcut olup, bu hüküm gereğince, işin görülmesi için gerekli olan tüm masrafların iş sahibi tarafından işin başında avukata ödenmiş olduğu karine olarak kabul edilmeli, bunun aksini ileri süren, başka bir ifade ile müvekkilinden masraflar için avans almadığını iddia eden avukatın da, bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Dava konusu olayda davalı avukat, “masrafların işin başında alınmadığı” konusundaki bu ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, takip ve davalara ilişkin masrafların işin başında avukata verildiğinin kabul edilmesi gerekirken, mahkemece bilirkişi tarafından hesap edilen masrafların da davacı alacağından mahsubuna karar verilmiş olması, ayrıca usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ : 1. bent gereğince davalının temyiz itirazlarının reddine, temyiz edilen hükmün, 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz eden davacı yararına ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 04.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2011/9219
K. 2012/628
T. 26.1.2012
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE İSTEMİ ( İkale Sözleşmesinde Davacıya Yasal Haklarına İlaveten Ödenmesi Kararlaştırılan 4 Aylık Ücreti Tutarında Bir Ek Ödeme Yapılıp Yapılmadığının Araştırılması Gerektiği )
• İKALE SÖZLEŞMESİ ( Ödenmesi Kararlaştırılan 4 Aylık Ücreti Tutarında Bir Ödeme Yapılıp Yapılmadığı ve Yapılmış İse Bu Ödemenin Davacının Çalışma Sırasında Aldığı Bir Avans Varsa Bu Avans Borcuna Mahsup Yapılıp Yapılmadığının Araştırılması Gerektiği – İşe İade İstemi )
• AVANS BORCUNA MAHSUP ( İşe İade İstemi – Ödenmesi Kararlaştırılan 4 Aylık Ücreti Tutarında Bir Ödeme Yapılıp Yapılmadığı ve Yapılmış İse Bu Ödemenin Davacının Çalışma Sırasında Aldığı Bir Avans Varsa Bu Avans Borcuna Mahsup Yapılıp Yapılmadığının Araştırılması Gerektiği )
4857/m.18,21
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Dosya içeriğinden ikale sözleşmesinde davacıya yasal haklarına ilaveten ödenmesi kararlaştırılan 4 aylık ücreti tutarında bir ek ödeme yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece ikale sözleşmesinde davacıya yasal haklarına ilaveten ödenmesi kararlaştırılan 4 aylık ücreti tutarında bir ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu ödemenin davacının çalışma sırasında aldığı bir avans varsa bu avans borcuna mahsup yapılıp yapılmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı, ikale sözleşmesinde kararlaştırılan ek ödemenin yapıldığının saptanması halinde davacının ikale sözleşmesi imzalamasında makul yararın bulunduğu kabulü gerektiğinden davanın reddine karar verilmelidir.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi K. Keleş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili; iş sözleşmesinin 04/12/2009 tarihinde davalı tarafından haksız ve geçersiz bir şekilde sona erdirildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren davacının işten çıkarılmadığını, iş sözleşmesinin 04/12/2009 ikale sözleşmesi imzalamak suretiyle davacının kendisinin iş akdini feshettiğini, işe iade davası açma hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece ikale sözleşmesinde esas olan tarafların iradelerinin uyuşması olduğu, iş sözleşmesinin önce feshedilip sonra ikale sözleşmesi adı altında belge imzalatılması nedeniyle ikale sözleşmesinin geçersiz olduğundan feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının 4 aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok altı aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir. Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. İş sözleşmesinin ikale ile sona erip ermediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan iş güvencesi hükümleri işçiyi işverenin feshine karşı koruma amacını taşımaktadır. Sözleşmenin işverenin feshi dışındaki bir nedenle sona ermesi halinde iş güvencesi hükümleri uygulanamaz. Bu bağlamda sözleşme ikale ( bozma sözleşmesi ) ile sona ermişse işçi iş güvencesi hükümlerine dayanarak feshin geçersizliğine karar verilmesini talep edemeyecektir.
İkale, sözleşmenin tarafların ortak iradeleriyle sona erdirilmesidir. Niteliği itibariyle bir sözleşme olması nedeniyle ikale tarafların serbest iradelerine dayanmalıdır. Ayrıca ikale icabı işverenden gelmişse yasal tazminatlarına ilaveten işçiye ek bir menfaatın sağlanması ( makul yarar ) gerekir. Aksi halde iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirildiğinden söz edilemez. Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde çalıştığı sırada 04.12.2009 günlü ikale sözleşmesi ile brüt 38.821, 47 TL kıdem tazminatı, brüt 6.397, 14 TL ihbar tazminatı ve kıdem ve ihbar tazminatına ilaveten 4 aylık ücretine karşılık brüt: 9.153, 00 TL ödenmesi karşılığında ikale sözleşmesi imzalandığı ve davacının ödenecek haklar karşılığında iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı ikale sözleşmesinin matbu olarak önceden hazırlandığını, davacıya sözleşmeyi okuma fırsatı verilmediğini, 4 aylık ücretine karşılık brüt 8.802, 00 TL ödemenin işveren tarafından fesih öncesi verildiği iddia edilen ücret avanslarından mahsup edildiğini, sözleşmenin geçersiz olduğunu iddia etmiştir. Davalı işveren ise yasal haklarına ilaveten 4 aylık ücretine karşılık brüt 9.153, 00 TL ödeme yapıldığını, hiçbir baskı altında kalmadan sözleşmeyi imzaladığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Dosya içeriğinden ikale sözleşmesinde davacıya yasal haklarına ilaveten ödenmesi kararlaştırılan 4 aylık ücreti tutarında bir ek ödeme yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece ikale sözleşmesinde davacıya yasal haklarına ilaveten ödenmesi kararlaştırılan 4 aylık ücreti tutarında bir ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu ödemenin davacının çalışma sırasında aldığı bir avans varsa bu avans borcuna mahsup yapılıp yapılmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı, ikale sözleşmesinde kararlaştırılan ek ödemenin yapıldığının saptanması halinde davacının ikale sözleşmesi imzalamasında makul yararın bulunduğu kabulü gerektiğinden davanın reddine karar verilmelidir. Böyle bir ödemenin yapılmadığının tespiti halinde ise şimdiki gibi karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2009/4222
K. 2010/4818
T. 27.9.2010
• ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Arsa Sahibi Tarafından Yükleniciye ya da Onun İstemiyle 3. Kişiye Yapıları Taşınmaz veya Taşınmaz Payı Temliki “Avans” Niteliğinde Olduğu – Yüklenici Karşı Edimini İfa Ettiği Oranda “Şahsi Hak” Elde Edebileceği )
• FESİH ( Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi – Sözleşme Geriye Etkili Şekilde Feshedildiği Takdirde Tarafların Aldıklarını Karşılıklı Olarak Geri Vermeleri Gerektiği )
• AVANS ( Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi – Arsa Sahibi Tarafından Yükleniciye ya da Onun İstemiyle 3. Kişiye Yapıları Taşınmaz veya Taşınmaz Payı Temliki “Avans” Niteliğinde Olduğu )
818/m.21, 23, 27, 28, 31
4721/m.15, 1023, 1024
1086/m.75, 76
ÖZET : Hata, hile ve gabin iddiaları kademeli olarak incelenebilir. Ancak, dayanılmış ise “ehliyetsizlik” iddiası önce incelenir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişiye yapıları taşınmaz veya taşınmaz payı temliki “avans” niteliğindedir. Yüklenici karşı edimini ifa ettiği oranda “şahsi hak” elde edebilir. Sözleşme geriye etkili şekilde feshedildiği takdirde, tarafların aldıklarını karşılıklı olarak geri vermeleri gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davalar, davacıların miras bırakanı Mustafa ile yüklenici davalı Erkut arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi; yüklenici ile diğer davalılar adına tescilli pay kayıtlarının iptali istemleri ile açılmış; mahkemece, davaların reddine karar verilmiş ve verilen karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Davacıların miras bırakanı Mustafa ile davalılardan Erkut arasında 22.04.1999 tarih ve 31614 yevmiye numaralı ve Bakırköy Ondokuzuncu Noterliği’nce doğrudan düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Mustafa arsa sahibi; davalı Erkut yüklenicidir. Erkut, Mustafa’nın kayden maliki olduğu ve İstanbul, B… B… Mahallesinde bulunan ve 1628 ada, 12 parsel numaralı taşınmaza, sözleşmedeki koşullarla, bodrum katta iki dükkan, zemin katta bir dükkan ve bir daire, dört normal katta iki daire olmak üzere dokuz bağımsız bölümlü inşaatı, 145/245 hisse karşılığı yapmayı ve 01.12.2000 tarihinde “anahtar teslimi” olarak toplam bir daire ile dört dükkanı arsa sahibine teslim etmeyi yüklenmiştir. Davada; sözleşme gereği 145/245 oranındaki payın, yüklenici ve onun satış yaptığı kimselere kayden temliki ile arsa sahibinin yüklenmiş olduğu edimini ifa etmiş olmasına karşın; yüklenicinin kaçak olarak yaptığı inşaatı %40 seviyede terk ettiği ve temerrüdünün gerçekleştiği ileri sürülerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile davalılara intikal eden payların iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesi istenmiş ve aynı sebeplerle davalılar Yücel ve Nadim haklarında açılan dava da, Bağcılar İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/220 Esas ve 2007/233 sayılı kararı ile birleştirilmiştir. Davanın yargılanması sırasında, yüklenici tarafından, Bakırköy Ondokuzuncu Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 07.08.2001 tarihli, 37670 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Feshi” başlıklı ve miras bırakan Mustafa ile yapmış olduğu sözleşme mahkemeye sunulmuştur. Mahkemece, bu sözleşme ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca fesih olunduğu ve yüklenicinin de arsa sahibi tarafından ibra edildiği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir. Davacılar ise, miras bırakanın 27.11.2002 tarihinde vefat ettiğini; rahatsızlığı zamanında evinden alınıp notere götürüldüğünü; saf ve temiz dini duygularının istismar edildiğini, rahatsızlığı ve saflığından yararlanarak ve gerçek dışı vaatlerde bulunarak 07.08.2001 tarihli sözleşmenin yüklenici tarafından imzalattırıldığını ve ayrıca aynı tarihli ve 37671 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Vekaletname” de alınarak murisin 100/245 hissesinin 40/245 oranındaki kısmını da sattığını; sözleşme ve vekaletname kapsamlarını yargılama sırasında öğrendiklerini ve miras bırakanı ve dolayısıyla kendilerini, fesih ve ibra sözleşmesinin ve vekaletnamenin bağlayıcı olmadığını ileri sürmüşler ve gösterdikleri tanıkların bilgileri de mahkemece alınmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payının temlikini de içerdiği için tarafların iradelerinin birleşmesiyle veya mahkeme kararıyla fesih olunabilir. İbra, hakkın düşmesi sonucunu doğuran hukuksal bir işlem ve ayrıca alacaklının alacak hakkından vazgeçmesini ve borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan bir sözleşmedir. Mustafa ile yüklenici Erkut arasında yapılan 07.08.2001 tarihli, “Fesih ve İbra” sözleşmesi yanları bağlayıcı ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yanlarınca “geriye etkili sonuç doğurur” şekilde fesih olunduğunun ve tarafların birbirini ibra ettiklerinin kabulünün gerekeceği kuşkusuzdur.
Yukarıda özetle açıklandığı üzere; Borçlar Kanunu’nun 31. maddesinde öngörülen ve hak düşürücü nitelikte olan bir yıllık süresi içinde; iradeyi sakatlayan sebeplerden olan ve aynı Yasa’nın 21. maddesinde düzenlenen gabin; 23-27. maddelerinde düzenlenen hata; 28. maddesinde düzenlenen hile hukuki sebepleriyle; Türk Medeni Kanunu’nun 15. maddesinde ifadesini bulan “ehliyetsizlik” sebebiyle 07.08.2001 tarihli sözleşmenin miras bırakanı ve onun yasal halefleri olan kendilerini bağlayıcı olmadığını davacılar savunmakta iseler de; ileri sürülen olgular, HUMK’nın 75. maddesi hükmü gereğince, davacı tarafa mahkemece açıklattırılmalıdır. Çünkü, HUMK’nın 75 ve 76. maddeleri hükümleriyle; 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince; davada maddi olayları açıklama taraflara; ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükmünü tespit etmek hakime ait görevdir. Bu hukuksal nedenle, hakim, bildirilen maddi olaylarla belirlenen dava kapsamıyla sınırlı ve bağlı kalacak, eğer ileri sürülen olgular belirsiz ya da çelişkili ise, ilgilisinden ek bilgi almak suretiyle açıklığa kavuşturacak, uyuşmazlığa uygulanacak yasa hükümlerini bulacaktır. Bir davada, birden çok hukuki sebebin birarada incelenebilmesi bu nedenlerden birinin, diğerinin incelenmesine imkan verecek nitelikte olmasına bağlıdır ( Hukuk Genel Kurulu’nun 09.01.1974 Tarih ve 1972/2-584-12 sayılı kararı ). Hata, hile ve gabin, bir davada kademeli olarak incelenebilir. Dayanılmış ise “ehliyetsizlik” iddiası, hata, hile ve gabin iddiasından önce incelenir. 13.12.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere; inşaatın fiziki gerçekleşmesi %40 seviyesindedir ve yapı ruhsatına, projesine ve eklerine aykırı olarak yapılmıştır. İnşaatın mevcut haliyle yasal hale gelmesi olanaksızdır. Kaldı ki; Belediye Encümeni’nin 12.10.1999 ve 25.10.2000 tarihli “yıkım” ve “para cezası” tahsiline ilişkin kararları mevcuttur. İnşaat, kaçak yapılmıştır. Bu tespite göre, yüklenici, yüklendiği edimini ifa etmediği ve etmeyeceği sabit olduğu halde; Muzaffer’in zorunlu sebep de olmaksızın üzerindeki payın %40’ını da başkasına satması için yükleniciye vekalet vermesinin ve “fesih ve ibra” sözleşmesini imzalamasının haklı bir nedeni olmalıdır. Dayanılan maddi olaylar, çeşitli hükümlerin uygulanmasını gerektirdiği takdirde mahkeme, davacının seçtiği ve uygulanmasını istediği kanun hükmünü uygular. Fakat, bu maddi olaylar, bir tek kanun hükmünün uygulanmasını gerektirdiği halde davacı, o kanun hükmüne dayanmamış; dayanılan kanun hükmü ise gösterilen maddi olaylar ile ilgili bulunmamış ise mahkeme, uygulanması gereken “kanun hükmünü” doğrudan uygulamakla yükümlüdür ( YHGK 25.11.1967 Tarih, 1966/4-375 Esas ve 1967/567 Karar sayılı ilamı ). Tüm bu sebeplerle, “fesih ve ibra” sözleşmesi ve bu sözleşme ile aynı tarihte düzenlenen “vekaletnamenin” davacıları bağlayıcı olmadığına yönelik davacı savunmaları, mahkemece yeterli şekilde soruşturulmamış ve bu yöndeki deliller toplanıp değerlendirilmemiştir.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi ve kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, “avans” niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda “şahsi hak” elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmede ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Ancak, sözleşmenin “geriye etkili sonuç doğurur şekilde” feshi halinde; sözleşmenin taraflarının aldıklarını karşılıklı olarak geri vermesi gerekir. Dairemizin yerleşen uygulamasına göre de; kaçak ya da inşaat halindeki yapı ile ilgili yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Yasası’nın 1024. maddesi gereğince, aynı Kanun’un 1023. maddesi hükmünden yararlanamaz.
Açıklanan tüm bu nedenlerle, mahkemece yapılacak iş; davacıların belirtilen iddiaları yeterince soruşturulmalı; toplanan taraf delilleri değerlendirilmeli ve davalı yanca dayanılan “fesih ve ibra” sözleşmesi tarafları, “vekaletname” ise davacı tarafı bağlayıcı olduğunun saptanması durumunda; mahkemece, davaların reddine; aksi halde ise, davaların kabulüne ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “geriye etkili sonuç doğurur şekilde” feshine ve davalılar adına olan pay kayıtlarının iptali ile veraset ilamındaki payları oranında davacılar adına tapuya tesciline karar vermekten ibaret olmalıdır. Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacılar yararına ( BOZULMASINA ), fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 27.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2010/7433
K. 2011/2386
T. 19.4.2011
• YÜKLENİCİNİN İŞ BEDELİ ALACAĞI (İşin Birim Fiyatı – Davalıya Tebliğ Edildiği Kanıtlanamayan Faturadaki Birim Fiyatlarının Mahkemece Hükme Esas Alınamayacağı/İşin Yapıldığı Tarihteki Piyasa Rayiçleri Üzerinden İşin Değerinin Belirlenmesi Gereği)
• İŞİN BİRİM FİYATININ BELİRLENMESİ (Taraflar Arasında Yazılı Bir Sözleşme Bulunmadığından İşin Yapıldığı Tarihteki Piyasa Rayiçleri Üzerinden İşin Değerinin Uzman Bilirkişiye Hesaplattırılması ve Ulaşılan Değerden Avansın Düşülmesi Gerektiği)
• İŞİN YAPILDIĞI TARİHTEKİ MAHALLİ PİYASA RAYİÇLERİ (Taraflar Arasındaki Uyuşmazlığın Bayrak İmalatı İşinin Birim Fiyatının Belirlenmesi Husunda Olduğu – Davalıya Tebliğ Edildiği Kanıtlanamayan Faturadaki Birim Fiyatlarının Dikkate Alınamayacağı)
• AVANS (Taraflar Arasında Yazılı Bir Sözleşme Bulunmadığından İşin Yapıldığı Tarihteki Piyasa Rayiçleri Üzerinden İşin Değerinin Uzman Bilirkişiye Hesaplattırılması ve Ulaşılan Değerden Avansın Düşülmesi Gereği – İş Bedeli Alacağı Davası)
818/m. 366
ÖZET : Dava, yüklenicinin iş bedeli alacağı istemine ilişkindir. Taraflar, aralarında yazılı bir sözleşme yapmadıklarından yapılan bayrak imalatı işinin birim fiyatının ne olduğu konusunda anlaşamamaktadırlar.Davalı yana tebliğ edildiği kanıtlanamayan faturadaki birim fiyata değer verilerek istem konusu alacağın aynen hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Mahkemece, işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri üzerinden işin değerinin uzman bilişki marifetiyle hesaplattırılarak ve davacıya ödenen avansın da mahsup edilerek takibin devamına karar verilmesi gerekir.Ayrıca dava konusu alacak likid olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddedilmelidir.
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı D… Tekstil San. Tic. A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davacı yüklenici bakiye iş bedelinin tahsilini istemiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-)Davacı yüklenici tarafından 100 adet bayrağın imal edilerek davalı yana teslim edildiği, buna karşılık davalı iş sahibince 2.000,00 TL avans ödemesinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki taraflar, uyuşmazlık konusu olan bayrak imalatı konusunda yazılı bir sözleşme yapmış değildir. Aralarında yapılan işin birim fiyatının ne olduğu konusunda çekişme bulunmaktadır. Bu itibarla davalı yana tebliğ edildiği kanıtlanamayan faturadaki birim fiyata değer verilerek istem konusu alacağın aynen hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; taraflar arasında birim fiyat uyuşmazlığı olduğu nazara alınarak B.K.nın 366. maddesi uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri üzerinden işin değerinin konu hakkında uzmanlığı bulunan bir bilirkişiye hesaplattırılarak, ödendiği hususunda çekişme bulunmayan 2.000,00 TL’nin bundan mahsubu ile varsa kalan alacak üzerinden takibin devamına karar verilmesidir. Bunun yanında davaya konu alacağın ancak yargılama sonucu belirlenebileceği dikkate alındığında likid olduğundan söz edilemeyeceğinden icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de hatalı olmuş, usul ve yasaya aykırı şekilde verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükümün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davalı-k.davacı D… Tekstil San. Tic. A.Ş. ‘ye geri verilmesine, 19.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/953
K. 2012/2217
T. 4.4.2012
• TEMİNAT MEKTUPLARININ İADESİ İSTEMİ ( Davalı İdare Mektupları Nakde Çevirip Avans Alacağı ve Faizini Tahsil Edemediğinden Bu Teminat Mektupları Yönünden de Dava Tarihine Kadar Geçen Dönem İçin Komisyon ve Banka Sigorta Muameleleri Vergisi Hesaplanamayacağı )
• KOMİSYON VE BANKA SİGORTA MUAMELELERİ VERGİSİ ( Teminat Mektuplarının İadesi İstemi – USD Cinsinden Olan Mektup Dışında Kalan ve TL ve DEM Cinsinden Mektupla Yönünden Dava Tarihine Kadar Olan Dönem İçin Hesaplanması İçin Bilirkişi Raporu Gereği )
• AVANS ALACAĞI VE FAİZİ ( Teminat Mektuplarının İadesi İstemi – Davalı İdare Mektupları Nakde Çevirip Avans Alacağı ve Faizini Tahsil Edemediğinden Bu Teminat Mektupları Yönünden de Komisyon ve Banka Sigorta Muameleleri Vergisi Hesaplanmasının Doğru Olmadığı )
• BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ ( Teminat Mektuplarının İadesi İstemi – USD Cinsinden Olan Mektup Dışında Kalan ve TL ve DEM Cinsinden Mektupla Yönünden Dava Tarihine Kadar Olan Dönem İçin Komisyon ve Banka Sigorta Muameleleri Vergisi Hesaplanması İçin Gerektiği )
3095/m.4/a
6100/m.266
ÖZET : Dava, teminat mektuplarının iadesi istemidir. Kesinleşen mahkeme kararları gereği davalı idare 4 adet toplam … USD tutarındaki teminat mektuplarını avans alacağı ve işleyecek faiz alacağı nedeniyle iade etmemekte haklı bulunduğundan ve esasen davacı talebi ile mahkemece konulan ihtiyati tedbir kararı nedeniyle mektupları nakde çevirip avans alacağı ve faizini tahsil edemediğinden bu teminat mektupları yönünden de dava tarihine kadar geçen dönem için komisyon ve banka sigorta muameleleri vergisi hesaplanmış olması doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; USD cinsinden olan 4 adet mektup dışında kalan ve TL ve DEM cinsinden 23 adet mektup yönünden dava tarihine kadar olan dönem için komisyon ve banka sigorta muameleleri vergisi hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, müvekkili ile davalı idare arasında akdedilen 13 adet sözleşme uyarınca verilen teminat mektuplarının iadesi istemiyle Ankara Asliye 5. Ticaret Mahkemesi’nde 1999/461 E. sayılı dava açtıklarını mahkemece 21.09.1999 dava tarihine kadar olan döneme ilişkin olarak iade edilmesi gereken teminat mektupları yönünden ödenen komisyon bedellerinin davalı idareden tahsiline karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, idare tarafından halen dava konusu edilen teminat mektuplarının iade edilmediğini ileri sürerek 21.09.1999 tarihinden dava tarihine kadar geçen süre içinde bankaya ödenen masraf ve komisyon karşılığı şimdilik 200.000,00 TL’nin avans faizi ile birlikte tahsilini istemiş mahkemece davacının talep edebileceği masraf ve komisyon tutarını 381.661,34 TL olarak hesaplayan bilirkişi raporuna itibar edilmek ve taleple bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne dair verilen karar davalı iş sahibi tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece hükme esas alınan 27.01.2009 günlü bilirkişi raporuna göre 13 adet sözleşme nedeniyle davalı iş sahibine verilen teminat mektuplarından ilgili bankalara iade edilmeyen mektup adedi 27’dir. Bu mektuplar içinde TL, DEM ve USD cinsinden mektupların varlığı rapor içeriğinden anlaşılmakta olup 30.05.1990 tarih, 587.093,16 USD, 30.05.1990 tarih 200.561,00 USD, 13.12.1990 tarih 13.808,20 USD, 04.07.1991 tarih 24.218,21 USD olmak üzere toplam 825.680,57 USD’lik teminat mektupları da bulunmaktadır. Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılan ve bozmadan sonra 2006/225 E. numarasını alan dava sonucu mahkemenin 25.12.2003 gün 1996/387 E.-2003/779 K. sayılı kararında A-2, a-b, A-3, A-4, A-6 ve A-7 nolu bentler bakımından verilen hüküm bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiğinden bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 25.12.2003 günlü kararda ise 2.426.495.230 TL tutarındaki 33 adet teminat mektubu ile, 619.753 DEM tutarındaki 8 adet teminat mektubunun hükümsüz kalması nedeniyle davacı İ… Makine Tic.ve San. A.Ş.’ye iadesine 895.347 USD tutarındaki 5 adet teminat mektubundan mahsup yapıldıktan sonra 400.653,53 USD tutarındaki kesimi hükümsüz kalması nedeniyle davacı İ… Makine Tic.ve San. A.Ş.’ye iadesine karar verilmiş daha sonra bozmaya uyularak 01.02.2007 tarihinde kurulan kararda ise davalı TMO Genel Müdürlüğü’nün 494.603,47 USD tutarındaki avans alacağının 05.10.1993 tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesi çerçevesinde hesaplanacak faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının mahsup edilen teminat mektuplarının nakde tahsili halinde tahsilde tekerrüre esas olmamak üzere davalı İ… Makine Tic.ve San. A.Ş.’den alınarak davalı Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü’ne verilmesine hükmedilmiş ve karar Dairemizce onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Önceki kararla iadesine karar verilen ve USD cinsinden olan teminat mektuplarından 69.666,00 USD tutarındaki mektup idarece iade edildiğinden bu mektup dışında kalan ve yukarıda tarih ve meblağları gösterilen mektuplar yönünden de bilirkişi tarafından komisyon ve vergi hesaplanmıştır. Kesinleşen mahkeme kararları gereği davalı idare 4 adet toplam 825.680,57 USD tutarındaki teminat mektuplarını avans alacağı ve 05.10.1993 tarihinden itibaren işleyecek faiz alacağı nedeniyle iade etmemekte haklı bulunduğundan ve esasen davacı talebi ile mahkemece konulan ihtiyati tedbir kararı nedeniyle mektupları nakde çevirip avans alacağı ve faizini tahsil edemediğinden bu teminat mektupları yönünden de 21.09.1999 tarihinden 28.09.2006 dava tarihi arasında geçen dönem için komisyon ve banka sigorta muameleleri vergisi hesaplanmış olması doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; USD cinsinden olan 4 adet mektup dışında kalan ve TL ve DEM cinsinden 23 adet mektup yönünden 21.09.1999 tarihinden 28.09.2006 dava tarihine kadar olan dönem için komisyon ve banka sigorta muameleleri vergisi hesaplanması için bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.
Karar açıklanan bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 04.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
