Yargıtay Kararı – Tapu İptali ve Tescil
T.C
YARGITAY
8. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/12707
K. 2013/10365
T. 2.7.2013
KAVRAMLAR
Tapu İptali ve Tescil
Malik Sıfatı İle Zilyet
Hatalı Gerekçeli Karar
Tenkis
Tescil
Hukuki Dinlenilme Hakkı
Adil Yargılanma Hakkı
Kayıt Maliki
DAVA: (A.A.) ile (B.) oğlu (M.) ve dahili davalılar Hazine, (A.) Belediye Başkanlığı aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair (A.) Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 04.07.2012 gün ve 85/312 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay’ca incelenmesi dahili davalı (A.) Belediye Başkanlığı vekili, duruşmasız olarak dahili davalı Hazine temsilcisi tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.07.2013 Salı günü tayin edilerek taraftara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden dahili davalı (A.) Belediye Başkanlığı vekili Av. (H.K.) ve dahili davalı Hazine vekili Av. (U.S.) geldiler. Karşı taraftan kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR: Davacı (A.A.) vekili, (A.) ilçesi (A.*) mahallesi 154 ada 22 parselin 5/6 hissesinin davacıya ait olduğunu, 1/6 payın ise tapulama çalışmalarında (B.) oğlu (M.) adına tapu kaydına istinaden tescil edildiğini, tapulama tutanağında da yazılı olduğu gibi bu kişinin tanınmadığı, mirasçılarının kim olduğu hususunda bir bilgiye ulaşılamadığını, o tarihe kadar da hak iddia eden olmadığını, davacı ve ailesinin yaklaşık 60 yıldır taşınmazın tamamına malik sıfatı ile zilyet bulunduğunu, tapulama tesbiti kesinleştikten sonra da 27 yıl geçtiğini açıklayarak
TMK’nun 713/2.m. göre (B.) oğlu (M.) adına 1/6 paya ait tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Dahili davalılardan Hazine temsilcisi, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacağını açıklayarak, diğer dahili davalı (A.) Belediye Başkanlığı vekili ise sebep açıklamaksızın davanın reddini savunmuşlardır.
Kayıt maliki (B.) oğlu (M.), dava dilekçesinde davalı gösterilmiş, adına herhangi bir tebligat çıkartılmamıştır.
Mahkemece, davanın kabulü ile (A.) ilçesi (A.*) mahallesi (K.) mevkiinde kain 154 ada 22 parsel sayılı 11.752 m2 miktarındaki taşınmazın (M.) ((B.) oğlu) adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, dahili davalı Hazine temsilcisi ve (A.) Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1982 yılında yapılan tapulama çalışmalarında 154 ada 11 parsel, 29.1.1969 tarih 62 ve Eylül 315 D. tarih 62 sıra numaralı tapu kayıtlarına istinaden 1/6 payı ölü olduğu beyanlar hanesinde gösterilmek üzere (B.) oğlu (M.), 5/6 payı ise (O.) kızı (B.A.) adına tesbit edilmiş, tutanak 5.4.1983 tarihinde kesinleşmiştir. Dava konusu taşınmaz 6.12.1991 tarihinde TEK kamulaştırması sebebiyle ifraz görmüş, oluşan 154 ada 21 parsel pilon yeri olarak TEK Genel Müdürlüğü, 154 ada 22 parsel ise yine 1/6 payı (B.) oğlu (M.), 5/6 payı ise (O.) kızı (B.A.) adına tescil edilmişlerdir. 154 ada 22 parselin 5/6 payı vasiyetname sonundan intikalen davacı (O.N.) oğlu (A.A.) adına tedavül görmüş ise de (B.) oğlu (M.)’ya ait 1/6 pay intikal görmemiştir.
Dava dilekçesinde kadastro tutanağında da yazılı olduğu gibi 1/6 pay maliki (B.) oğlu (M.)’nın tanınmadığı, mirasçılarının kim olduğu hususunda bir bilgiye ulaşılamadığı açıklanarak TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan” sebebine dayanıldığı anlaşılmakta ise de mahkemenin gerekçeli kararında ise hatalı olarak aynı maddedeki “maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebebine dayalı olarak davanın açıldığı kabul edilerek hüküm verildiği görülmektedir. Öncelikle bu çelişkinin mahkemece giderilmesi gerekmektedir.
Dava TMK.nun 713/2. maddesine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup kural olarak, tapu iptali ve tescil davalarında, dava kayıt malikine, kayıt maliki ölmüş İse, saptanacak mirasçılarına yöneltilerek açılır. TMK.nun 713/2. maddesi uyarınca açılan tapu iptali ve tescil davalarında, taraf teşkilinin yargılama sırasında yerine getirilmesi de mümkündür. Çünkü bu tür davalar kamu düzeni ağırlıklı davalar olup, bir bakıma re’sen araştırma ve inceleme ilkesine tabi bulunmaktadırlar. Davada taraf teşkili sağlanmadan işin esası hakkında hüküm kurulamaz (HGK’nun 22.02.2012 Tarih, 2011/8-763 E. 2012/85 sayılı kararı). TMK.nun 713/2. maddesinde belirtilen hukuki sebeplerden birine dayanılarak açılan davalarda, bu tür davaların niteliği ve özelliği gereği husumetin yargılama sırasında tamamlanması mümkün ise de kayıt malikine kayyım atanmak suretiyle davanın yürütülmesi olanaklı değildir.
Bilindiği üzere, bir davanın görülebilmesi için öncelikle davada taraf teşkilinin sağlanması gereklidir. Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, öncelikle tarafların duruşma gününden haberdar edilmesiyle mümkün olur. HUMK’nun 73. maddesinde; “Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde Hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez,” denilmektedir. Madde metninde açıkça görüldüğü üzere taraflar, yöntemine uygun bir biçimde davet edilmedikçe Mahkemece karar verilemez. Aynı durum Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 27. maddesinde de; “Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi haklarıyla bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler” amir hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu maddede yer alan “hukuki dinlenilme hakkı” tabiriyle 73. maddesindeki durum ifade edilmiştir. Bu hak, Anayasa’nın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Bu hak iddia ve savunma hakkı olarak da bilinse de iddia ve savunma hakkından daha geniş ve daha üst bir kavram olarak nitelendirilmektedir.
Bu tür davalarda öncelikle kayıt malikinin ve mirasçılarının belirlenmesi, husumetin belirlenecek kayıt maliki veya mirasçılarına yöneltilerek taraf teşkilinin sağlanması, kayıt malikinin mirasçı bırakmadan ölmüş olması halinde TMK’nun 501. maddesi gereğince terekesinin Devlete kalacağı gözetilmelidir. Bu halde mahkemece taraf teşkilinin sağlanabilmesi için öncelikle kayıt maliki olarak görülen (B.) oğlu (M.)’nın Hazine de hasım gösterilmek suretiyle veraset ilamının temin edilmesi amacıyla davacıya süre ve imkan tanınması, mirasçılarının tespiti halinde davanın mirasçılara yöneltilmesi, taraf teşkilinin bu suretle sağlanması, bu yolla da taraf teşkili sağlanamadığı takdirde ilanen tebliğ yolunun düşünülmesi, mirasçıları yoksa TMK’nun 501. maddesi gereğince son mirasçının Hazine olduğu gözetilerek davaya devam edilmesi, böylece taraf teşkilinin sağlanması, kayıt maliki veya mirasçılarının davada kayyım vasıtası ile temsil edilemeyeceğinin gözetilmesi, ondan sonra işin esasına girilerek TMK’nun 713/2. maddesindeki olumlu olumsuz koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekir. Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulur. Bu nedenlerle, taraf teşkili sağlanmaksızın işin esası hakkında hüküm kurulması doğru olmamıştır. Dahili davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları usul bakımından yerinde görülmüştür.
Dahili davalı (A.) Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Kural olarak tapu iptali ve tescil davalarında; dava kayıt malikine, kayıt maliki ölmüş ise mirasçılarına yöneltilerek açılır. Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı olarak kayıt maliki (B.) oğlu (M.)’yı davalı olarak göstermiştir. Davacı vekilinin 13.5.2011 tarihli dilekçesi üzerine (A.) Belediye Başkanlığı davaya dahil edilmiştir. TMK.nun 713/2. fıkrası gereğince açılan davalarda Hazine, tapu sicilinin tutulmasından sorumlu olması ve TMK.nun 501. maddesi uyarınca son mirasçı sıfatıyla hasım gösterilmektedir. Ancak (A.) Belediyesi yasal hasım olmadığı gibi kayıt maliklerinden de değildir. Bu bakımdan davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığından (A.) Belediye Başkanlığı’na karşı açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Ayrıca dava, TMK.nun 713/2. maddesinde yazılı ölüm nedenine dayalı iptal ve tescil davasıdır. TMK.nun 713/2. maddesi aynı maddenin birinci fıkrasına yollamada bulunmak suretiyle bir düzenleme getirmiştir. Bu tür davalarda davanın başarıya ulaşması halinde gerek yasal hasım durumunda bulunan Hazine ve diğer kamu tüzel kişileri, gerekse tapu iptali ile tescil davalarında kayıt malikinin mirasçıları harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamazlar. Mahkemece bu hususun da gözden kaçırılarak harç, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin dahili davalılara yükletilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. (A.) Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazları da yerindedir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle dahili davalı Hazine temsilcisi ile (A.) Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle, Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK’nun 440/1 maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilanımın tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 148,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden dahili davalı (A.) Belediye Başkanlığına iadesine, 02.07.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davacı vekili dava konusu 154 ada 11 parsel sayılı ana taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında 11788 m2 olarak, fındık bahçesi niteliğiyle, 29.01.1969 tarih ve 62 sıra nolu tapu kaydı esas alınarak 5/6 payın (O.) kızı (B.A.), 1/6 payın (B.) oğlu (M.) adına 05.10.1982 tarihinde tespit gördüğünü, tespitin itirazsız olarak 05.04.1983 tarihinde kesinleşmesinden sonra adı geçen kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıt oluşturulduğunu, bunlardan (O.) kızı (B.A.) adına olan 5/6 payın müvekkiline vasiyetname yolu ile özgülendiğini, ancak, bu taşınmazın tamamının tespit öncesinden ve sonrasından vekil edeninin ailesinin zilyetliği altında bulunduğunu, kadastroda 1/6 payın 1983 yılında (B.) oğlu (M.) adına yazılmış ise de bu kişinin üzerindeki tapu kaydının TMK’nun 713/2. maddesindeki ölüm sebebine dayalı olarak iptal ve tescilini talep etmiştir. Dilekçede kadastro tutanağının edinme sütununa yazılı olduğu üzere 1/6 hisse maliki (B.) oğlu (M.)’nın hiç kimse tarafından tanınmadığı ve mirasçılarının kimler olduğu yolunda bir bilgiye ulaşılamadığı, kadastro tespit tarihinden beri de taşınmazda bir hak iddia eden olmadığı gerekçeleri sıralanarak ölüm sebebine dayalı olarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Dava dilekçesinde davalı olarak (B.) oğlu (M.)’ya husumet yöneltilmiş ancak bu kişinin adresinin bilinmediği yazılmıştır.
Mahkemece çekişmeli taşınmaz ile ilgili kadastro tutanağı, çap kayıt ve tedavülleri ve dayanağı belgeler getirtilmiş, ayrıca, davacı tanıkları dinlenmiş, mahallinde keşif yapılmış uzman bilirkişilerden dosyada mevcut kroki ve raporlar alındıktan sonra 1/6 pay sahibi (B.) oğlu (M.)’nın ölü olduğu ve TMK.nun 713/1. ve 2. maddesindeki koşulların davacı yararına gerçekleştiğinden bahisle davanın kabulüne, ifraz sonucu oluşan 154 ada 22 parselin (B.) oğlu (M.) adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davaya dahil edilen (A.) Belediye Başkanlığı vekili ve Maliye Hazinesi temsilcisi tarafından dilekçelerinde yazılı gerekçelerle ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu 154 ada 11 parsele ilişkin kadastro beyannamesi fotokopisi getirtilmiştir. Bu yerin, fındık bahçesi niteliğiyle, 11788 m2 olarak, Eylül 1315 tarih ve 22 sıra nolu tapu ile 29.01.1969 tarih, 62 sıra nolu tapu kayıtları esas alınarak ve 06.05.1982 tarihinde tutanağın edinme sebebinde yazılı gerekçelerle 5/6 pay (O.) kızı (B.A.), 1/6 pay (B.) oğlu (M.) adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 05.04.1983 tarihinde kesinleşmiştir. Çap kaydı ve tedavülleri getirilmiştir. Nizalı yerde kamulaştırma yapılmakla pilon yeri ayrıldıktan sonra arta kalan miktar 154 ada 22 nolu ifraz parseli olarak 1 /6 payı (B.) oğlu (M.), 5/6 payı ise (O.N.) oğlu (A.A.) adına intikal suretiyle tescilinin yapıldığı görülmüştür. (A.) Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.04.1993 tarih, 1993/96-86 Esas ve Karar sayılı vasiyetnamenin tenfizi kararı kapsamına göre kadastro tutanağındaki 5/6 pay sahibi (B.A.) ‘in bu payını Noterlikte düzenlenen vasiyetname ile davacı (A.A.)’a vasiyet etmesi nedeniyle davanın kabulüne, vasiyetname gibi 5/6 hisseni (O.N.) oğlu (A.A.) adına intikaline ve vasiyetnamenin bu şekilde tenfizine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahallinde keşif yapılmıştır. 1963 ve 1964 doğumlu yerel bilirkişiler ortak beyanlarında: Dava konusu taşınmazın mevkii ve sınırları hakkında bilgi sunduktan sonra; “… nizalı yerin, biz kendimizi bildik bileli, taşınmazın tamamı (A.A.) ve murisleri tarafından kullanılmaktadır. Burada onlardan başka hak iddia eden kimse olmamıştır. (B.) oğlu (M.) isminde bir şahsın burada tanınmadığını ve o kişinin bu yerde bir hak iddia etmediği biçiminde…” açıklamalarda bulunmuşlardır. Duruşmada dinlenen davacı tanıkları 1947 doğumlu (C.T.) ve 1951 doğumlu (K.A.) ile (Y.T.)’de aynı mealde tanıklık yapmışlardır.
Açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin bilgisi dahilindedir. Uyuşmazlık, kadastro çalışmalarında tapu kayıtlan esas alınarak tespit malikleri adına paylı olarak tespit ve tescil yapılan ve itirazsız kesinleşen ana taşınmaz ve kamulaştırma sonucu oluşan ifraz parselinde ki 1/6 payın TMK’nun 713/2. maddesindeki ölüm sebebi ile TMK’nın 713/1, maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde ilgilisi adına tescil kararı verilip verilmeyeceğinde toplanmaktadır. Bundan ayrı olarak, davacı taraf, dava dilekçesinde, tespit öncesi ve tespit sonrası sebeplere tutunmuş ise de tespit öncesi nedenler için kadastro tutanağının kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3 ve Ek Geçici 4. maddesindeki 10 ve 1 yıllık hak düşürücü süreler geçtiği için tespit öncesi talebe bağlı olarak tescil kararı verilemeyeceği tartışmasızdır. Öte yandan, davacı taraf, Noterde düzenlenen vasiyetnamenin tenfızi yoluyla çap kayıt maliki (O.) kızı (B.A.)’a ait 5/6 payın hükmen dosyada mevcut Sulh Hukuk Mahkemesinin tenfiz kararıyla 1993 yılında edinmiştir. Bir başka anlatımla, davacı, söz konusu parselden 5/6 pay maliki (B.A.)’a ait payı çaplı olarak vasiyetnamenin hükmen tenfizi yoluyla iktisap etmiştir. Bu nedenle, vasiyetnamede bulunan kişinin dava hakkını devir almamıştır. Öyle ise, TMK’nun 713/1-2. maddesine tutunarak eldeki davanın dinlenme olanağı yoktur. Kural olarak çap iktisap edenin hakkı çap kaydı ile sınırlıdır. Davacının bu hakkı kullanabilmesi için tenfiz kararının kesinleştiği tarihten itibaren yirmi yıllık sürenin (yasanın aradığı koşulların) gerçekleşmesi gerekir. Öyleyse başka bir neden incelenmeksizin davanın bu nedenle de reddi gerekir. Tüm bunlardan ayrı olarak, ana parsele revizyon gören tapu kayıtlan getirilmiştir. Tapu kayıt maliki (Ö.A.)’ın taşınmazdaki 5/6 payının tamamını (O.) kızı (B.A.)’a bağışlamasıyla 29.01.1969 tarih ve 62 sıra nolu tapu kaydı oluşturulmuştur. 08.03.1938 tarih ve 3 sıra nolu tapunun kayıt maliki ise (A.) oğlu (O.A.) olup bu kaydın geldisi olan Eylül 1315 tarih ve 22 sıra nolu tapu kaydı Osmanlıca yazılı olduğundan okunamadığı buna ilişkin kaydın ise Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Dairesi Başkanlığından istenmesine işaret edildiği görülmüştür. Bir başka anlatımla, revizyon gören Eylül – 1315 tarih ve 22 nolu tapu kaydı ve bu kaydın tüm gittileri merciinden getirtilerek dosya arasına alınmamıştır. Böylece, kadastro yoluyla adına pay tespiti yapılan (B.) oğlu (M.)’nın söz konusu kaydı nasıl iktisap ettiği, nüfus kayıtları ve dayanağı belgelerle saptanmamış bu kişinin ölümüne ilişkin veraset belgesi getirilerek dosyaya konulmamış ve mirasçılarına husumet yöneltilmemiştir. Bilindiği üzere ve kural olarak; tapu iptali ve tescil davaları kayıt malikine, kayıt maliki ölü ise mirasçılarına, mirasçısı da yok ise son malik Hazine olacağından Hazineye husumet yöneltilmesi gerekirken bu kural göz aradı edilerek TMK’nun 713/1. maddesindeki koşullar aranarak ve yasal hasım olan Hazine ile Belediye Başkanlığına dahili dava yoluyla husumet yöneltilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi de isabetsizdir. Çünkü, hukukumuzda özellikle HUMK’nun da dahili dava ile ilgili herhangi bir müessese düzenlenmemiştir.
Tüm bunlardan ayrı olarak, tapuda kayıtlı ve özellikle çap kaydı oluşmuş taşınmazların TMK.nun 706, 818 sayılı BK.nun 213 (6098 sayılı TBK’nun 237), Tapu Kanunu’nun 26. maddeleri uyarınca haricen satışlar yasanın tanıdığı istisnalar dışında hukuken geçerli değildir. Söz konusu istisnalar; kat karşılığı inşaat sözleşmesi ne-deniyle yükleniciye isabet eden bölümlerin noter veya haricen satışı ile mirasçılar arasında miras payının devri vs. gibi nedenlerdir. Bundan ayrı, tapuda kayıtlı bir taşınmazın kayıt malikinin ölümü üzerine tereke malı ve elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olan taşınmazla ilgili olarak kayıt malikinin mirasçılarından bir veya bir kaçının muristen gelen miras paylarını üçüncü kişilere haricen satışı hukuken geçerli bulunmamaktadır. Tüm bunlardan ayrı olarak, TMK’nun 713/2. maddesindeki “ölüm” sebebine dayalı iddianın aynı Kanunun 713/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde iptal ve tescile karar verilebilip verilemeyeceği konusuna gelince; kural olarak, söz konusu hüküm, Anayasa Mahkemesi’nin 17.03.2011 tarih, 2009/58 Esas, 2011/15 Karar sayılı kararı uyarınca yasa metninde bulunan ölmüş sözcüğü iptal edilmiştir. Bir başka anlatımla, artık, yasada ki böyle bir dava sebebi ortadan kaldırılmıştır. Kanunda olmayan bir nedene dayanılarak aynı kanunun (713/5) hükmünden bahisle iptal ve tescil kararı verilmesi olanaklı değildir. Çünkü, 713/5. maddesi, 713/1. maddedeki koşulların gerçekleşmesi durumunda 713/1. maddeyi tamamlar niteliktedir. TMK’nun 713/5. maddesi, özel düzenleme olan 713/2. maddesinde yazılı nedenlerle ilgili değildir. Buna karşılık, TMK’nun 713/2. maddesinde üç hal olarak belirlenen sebeplerden birisi Anayasa Mahkemesi’nin az yukarıda değinilen iptal kararıyla ortadan kalkmıştır. Eş anlatımla, Yasa metninden “ölüm” sözcüğü çıkarılmıştır. Artık, TMK’nundaki “ölmüş” sebebine dayalı olarak dava açılamayacağı kuşkusuzdur. Eldeki dava ise, söz konusu Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girmesinden önce veya sonra açılmasının önemi yoktur. Çünkü, T.C. Anayasasının 153/2. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi kararlarının derdest davalara uygulanacağı kuşkusuzdur. Nitekim, Dairemizin kıyı kenar çizgisiyle ilgili olarak verilen yüzlerce kararlarında yazılı olduğu üzere Anayasa Mahkemesinin o konuyla ilgili iptal ve tescil davalarının makable şamil olarak derdest davalara da uygulanmakta olduğu tartışmasızdır. Hal böyle iken, Dairenin çoğunluğu tarafından TMK’nun 713/2. maddesindeki “ölüm” sebebine dayalı davalarında Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest davalara uygulanamayacağı, kaldı ki Anayasa Mahkemesi Kararının yayınlandığı tarihten soma açılan davalara da TMK’nun 713/5. maddesinden bahisle uygulanamayacağına ilişkin açıkça yasal sebebi kalmayan bir durumun, yasa maddesindeki diğer nedenler zorlanarak hukuki gerekçe oluşturulmaya çalışılmasının doğru olmadığını, tapu kaydına dayalı hakkın ve Devlete güven ilkesinin ortadan kaldırıldığım düşünüyorum. Öte yandan, HGK’nun 10.10.2012 tarih 2012/4-441-710 esas ve karar sayılı kararında belirtildiği üzere “Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları resmi gazetede yayınlandığı tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Ancak, bu kuralın istisnası, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının etkisi henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalar yönünden geçerli olduğudur. T.C. Anayasası madde 153. eldeki davada henüz kesinleşmediğinden Anayasa Mahkemesinin iptal kararının eldeki dava yönünden etki doğuracağı ve HMK’nun 3. maddesinin eldeki davada uygulanmayacağı kuşkusuzdur, şeklindedir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.2.2005 gün ve 2005/21-66-93 esas karar, ve 13.6.2012 gün ve 2012/4-173, 379, esas karar sayılı kararlarında da bu ilkenin benimsendiği yazılıdır. Söz konusu kararda Dairemiz üyelerinden iş bu karşı oyu yazan (S.A.)’ün ve Dairenin çoğunluk görüşünü benimseyen (A.E.)’ın imzaları bulunmaktadır. Yine, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2012 tarih, 2012/4-523-1191 esas ve karar sayılı bozma kararında da, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının Anayasanın 153. maddesi gereğince derdest olan davalara uygulanacağına ilişkindir. Bu kararda da Dairemiz üyelerinden ve konuyla ilgili Dairenin çoğunluk görüşü tarafında yer alan (F.A.)’in imzası bulunmaktadır. Yine, aynı mealde HGK.nun 13.06.2012 tarih ve 2012/4-173-379 esas ve karar sayılı ilamında da Dairemiz Üyelerinden (B.E.) ve (A.T.Ç.)’ın imzaları yer almaktadır. Öyle ise, konuyla ilgili olarak yukarıda isimleri yazılı Daire üyelerinin Hukuk Genel Kurulu Kararlarına attıkları imzalar nedeniyle ölüm sebebine dayalı olarak açılmış olan davalarla ilgili olarak HGK. kararına aykırı biçimde Dairede karşı yönde oy kullanmaları öncelikle kendi taktirleridir. Ancak, Dairenin kıyı kenar çizgisiyle ilgili tüm kararlardaki iş bu muhalefet görüşüne uygun hareket edilmesi Hukuk Genel kurulunda muhalefet görüşüne uygun olarak oy kullanmasına karşın, somut dava nedeniyle Daire çoğunluğunun kararında yazılı olduğu gerekçelerle oy kullanmalarının kendi taktirleri olmakla birlikte istikran ve adaleti tecelli ettirmek adına doğra olmadığını düşünüyorum. Kaldı ki, TMK’nun 178. maddesiyle ilgili olarak HGK.nun 17.4.2013 tarih, 2013/8-375-520 esas ve karar sayılı kararı da Dairenin karşı oy kullanan (S.A.)’ün oyu doğrultusunda benimsendiği kuşkusuzdur. Görüldüğü üzere Hukuk Genel Kurulu kararlarına Yargıtay Dairelerinin uyma mecburiyeti yoksa da genel olarak benimsenmektedir.
Açıkladığım tüm bu yasal gerekçelerle Hukuk Genel Kurulu’nun tarih ve sayılarını belirttiğim kararları uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili iptal kararı nedeniyle ve Dairenin konuya uygun kıyı kenar çizgisiyle ilgili vermiş olduğu UYAP üzerinden belirlenecek yüzlerce kararlarının kapsamları dikkate alınarak, bu gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Artık eldeki davanın hiçbir yasal dayanağının kalmadığını düşünüyorum. Bu nedenlerle iş bu davanın usul ve esas yönünden tümüyle reddi gerekir kanaatindeyim. 02.07.2013
