Sosyal Ağlarda Paylaş:

Ara Dinlenme ile İlgili Yargıtay Kararları

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/379

K. 2012/8886

T. 19.3.2012

• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( Davacının Yasal Hafta Tatili İzni de Dikkate Alınarak Haftada 6 Gün Çalışma Yaptığı Kabul Edilerek Haftalık Çalışma Süresinin Hesaplanması Gerektiği )

• HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİ (Davacının Yasal Hafta Tatili İzni de Dikkate Alınarak Haftada 6 Gün Çalışma Yaptığı Kabul Edilerek Hesaplanması Gerektiği – Bundan Normal Çalışma Süresi Çıkarılmalı Yasal Ara Dinlenme Süreleri Mahsup Edilerek Davacının Fazla Çalışma Yapıp Yapmadığının Hesaplanması Gerektiği)

• ARA DİNLENME ( 4 Saat veya Daha Kısa Süreli Günlük Çalışmalarda Ara Dinlenmesi En Az 15 Dakika 4 Saatten Fazla ve 7.5 Saatten Az Çalışmalar İçin En Az Yarım Saat ve Günlük 7.5 Saati Aşan Çalışmalar Bakımından İse En Az 1 Saat Ara Dinlenmesi Verileceği )

• FAZLA ÇALIŞMA ( Kıdem ve İhbar Tazminatı – Haftalık Çalışma Süreleri Yasal Ara Dinlenme Süreleri Mahsup Edilerek Davacının Fazla Çalışma Yapıp Yapmadığının Hesaplanması Gerektiği )

• GÜNDE ONBİR SAATE KADAR OLAN ÇALIŞMALAR ( 11 Saat Dahil Ara Dinlenmesi En Az 1 Saat – 11 Saatten Fazla Çalışmalarda İse En Az 1.5 Saat Olarak Verileceği )

4857/m.41,46,63,68

ÖZET : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacının yasal hafta tatili izni de dikkate alınarak haftada 6 gün çalışma yaptığı kabul edilerek haftalık çalışma süresi hesaplanmalı, bundan normal çalışma süresi çıkarılmalı, yasal ara dinlenme süreleri mahsup edilerek davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hesaplanmalıdır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan ( onbir saat dahil ) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. Tav tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, bir şahsı öldürmesi nedeni ile tutuklandığını, Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2005 tarihli kararı ile adam öldürme suçundan ceza aldığını, 20.09.2004 tarihinde davalı şirket tarafından iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve izin ücret alacaklarını istemiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının işlediği suç nedeni ile cezaevine girdiğini, yeni İş Kanunun 25. Maddesinin işverenin haklı nedenle derhal feshini düzenlediğini, buna göre işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. Maddedeki bildirim süresini aşmasının zorlayıcı sebep olarak kabul edildiğini, işverene haklı nedenle iş akdini derhal fesih etme hakkı tanıdığını, bu nedenle iş akdinin feshedildiğini, ancak bilirkişinin hesap edeceği miktarda kıdem tazminatı ödemeyi kabul ettiklerini, davacının fazla mesai, hafta tatili ve yıllık ücretli izin alacağının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D ) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel ( periyodik ) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. ( Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K. ).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı net 500,00 TL ücret aldığını iddia etmekte olmasına rağmen bu iddiasını tanıkları ile kanıtlayamamıştır. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış olup müzekkereye “mermer ocağında çalışan amir statüsündeki bir kişinin 2004 yılında ne kadar ücret alabileceği” yazılmıştır. Denizli Madenciler ve Mermerciler Derneği 22.08.2007 tarihli cevabi yazısı ile “mermer ocaklarında genelde amir statüsünde yüksek okul mezunu Maden veya Jeoloji Mühendislerinin çalıştığını, bu statüde çalışan bir mühendisin… 2004 yılında ayda en az 1.200,00 TL, en fazla 2.000,00 TL ücret aldığını” belirterek mühendis olarak çalışan işçinin ücretini bildirmiştir. Mahkemece, emsal ücret araştırması da dikkate alınarak davacının ücreti talebi gibi net 500 TL olarak kabul edilmiştir. Dosya kapsamından davacının eğitim durumu tam olarak tespit edilememiştir.

Böyle olunca davacı işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez ( İş Kanunu, Md. 69/3 ). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K ).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir ( Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K. ).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi ( Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K. ). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Bilirkişi “davacının 7 gün 08-18 saatleri arasında günde 10 saat çalıştığını, ayrıca haftada 1 gün 4 saat daha çalıştığını, bu durumda davacının haftada 74 saat çalıştığını, bu süreden haftalık 5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile davacının haftada 24 saat fazla çalışma yaptığını,” belirterek fazla çalışma ücreti hesaplamıştır. Davacı, dava dilekçesinde hafta tatili ücretini ayrıca istemiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücreti ise yüzde elli zamlı olarak hafta tatili çalışma ücreti olarak ödenecektir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre fazla çalışma haftalık hesaplanmalıdır.

Davacının yasal hafta tatili izni de dikkate alınarak haftada 6 gün çalışma yaptığı kabul edilerek haftalık çalışma süresi hesaplanmalı, bundan normal çalışma süresi çıkarılmalı, yasal ara dinlenme süreleri mahsup edilerek davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hesaplanmalıdır.

Davacının hafta tatilinde çalışması ve bu çalışmasının yasal çalışma süresini aşması halinde bu süre davacının haftalık fazla çalışma süresine ilave edilerek davacının haftalık toplam çalışma süresi tespit edilmelidir. Bilirkişi tarafından davacının 7 gün çalıştığı kabul edilerek hafta tatili ve fazla çalışma ücretinin birlikte hesaplanması hatalıdır.

3-Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan ( onbir saat dahil ) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Bilirkişi tarafından davacının 7 gün, günde 10 saat olmak üzere haftada 74 saat çalıştığı kabul edilerek toplam çalışma süresinden haftalık 5 saat ara dinlenme süresi düşülmüştür. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilke kararı gereğince davacının günlük 11 saatte kadar olan çalışmalarında bir, 11 saatten fazla süre olan çalışmalarında ise birbuçuk saat ara dinlenme süresi düşülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/22225

K. 2008/15672

T. 16.6.2008

• FAZLA ÇALIŞMANIN KANITLANMASI ( Fazla Çalışma Yaptığını İddia Eden İşçinin İddiasını İspatla Yükümlü Olduğu – Fazla Çalışma İşyeri Kayıtları ile Kanıtlanabileceği Gibi Tanık Beyanı ile de Kanıtlanabileceği )

• ARA DİNLENME ( Fazla Çalışma Süresinin Belirlenmesinde Dinlenme Sürelerinin Dikkate Alınması Gereği – Fazla Çalışma Süresinden Yapılacak Takdiri İndirimin Fazla Çalışma Süresinden İndirim Olarak Anlaşılması Gereği )

• FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNDEN TAKDİRİ İNDİRİM ( Yasada Düzenlenmedeği Çalışma Süresinden Takdiri İndirimin Çalışma Süresinden İndirim Olarak Anlaşılması Gereği )

4857/m. 41, 47, 68

ÖZET : Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

DAVA : Davacı, fazla mesai ile genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Kırmaz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K. ). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Fazla çalışma ücretinden indirim taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda davacı Akçakoca Öğretmenevinin restourant bölümünde garson olarak çalışmıştır. Dosya içeriği taraf tanıklarının beyanı ve davacının ve diğer çalışanların Çalışma Bakanlığı Müfettişine verdiği ifadelerden işyerinde yaz aylarında işlerin yoğunlaşıp çalışma sürelerinin arttığı ve fazla mesai yapıldığı ancak kış aylarında fazla mesai yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle tüm yıl boyunca haftada 18 saat fazla mesai yaptığının kabulü hatalıdır. Mahkemece kış ayları hesaplama dışında tutularak bilirkişiden ek rapor alınmalı sonucuna göre anılan istek hüküm altına alınmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/7306

K. 2012/6557

T. 1.3.2012

• FAZLA MESAİ ALACAĞININ TAHSİLİ ( 68 Md.de Ara Dinlenmesinin Ne Kadar Olabileceğinin Düzenlendiği – Bu Nedenle Anılan Maddenin Dikkate Alınmadan Hesaplama Yapılmasının Hatalı Olduğu )

• ÇALIŞMA SÜRESİ ( Fazla Mesai Alacağının Tahsili – Davacının 13 Saatlik Çalışmasının İçinde 8 Saatlik Normal Mesaisinin Olduğu/Fazla Sürelerle Çalışma ve Normal Mesaisi Çıkarılarak Davacının Yaptığı Fazla Çalışmanın Belirlenmesi Gerektiği )

• ARA DİNLENME ( Fazla Mesai Alacağının Tahsili – 68 Md.de Ara Dinlenmesinin Ne Kadar Olabileceğinin Düzenlendiği/Anılan Maddenin Dikkate Alınmadan Hesaplama Yapılamayacağı )

4857/m.41,63,68

ÖZET : Davacı, fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 68 maddesinde ara dinlenmesinin ne kadar olabileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle anılan maddenin dikkate alınmadan hesaplama yapılması hatalıdır. 3. Keza bilirkişi raporunda davacının şehir dışı görev aldığı günde yaptığı günlük 13 saatlik çalışmanın 2 saatlik kısmı fazla süreli çalışma zamanına gittiği için geriye kalan 11 saatlik zamanın davacının o hafta yaptığı fazla çalışma süresini göstereceği kabul edilmiştir. Ancak bu kabulde davacının 13 saatlik çalışmasının içinde 8 saatlik normal mesaisinin olduğu göz ardı edilmiştir. Dolayısıyla fazla sürelerle çalışma ve normal mesaisi çıkarılarak davacının yaptığı fazla çalışmanın belirlemesi gerekir.

DAVA : Davacı, fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. B. Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı bankanın hukuk servisinde avukat yardımcısı ( katip ) olarak çalıştığını, görevi icabı davalı bankanın Bursa Bölge Müdürlüğüne bağlı merkez ve ilçeleri ile Çanakkale, Balıkesir, Eskişehir, Yalova il ve ilçelerinde Mahkeme ve icra müdürlükleri nezdinde adli ve idari işlerini takip ettiğini, merkezde görev yaptığı günler 08.30-19.00 saatleri arasında, şehir dışına göreve gittiğinde ise 05.00-06.00/21.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, bazen de gittiği yerde gece kalarak ertesi gün işlemlere devam ettiğini, iş yerinde uygulanan TİS 17 maddede haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiğini, bunu aşan çalışmaların fazla mesai olduğunu ileri sürerek fazla çalışma ücreti alacağı isteğinde bulunmuştur.

B ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının çalıştığı bölümde davalı bankanın ticari dosyalarının bir kısmının icra takibinin yürütüldüğünü, bu bölümde üç avukat ve üç takip memuru çalıştığını, yaklaşık 500 civarındaki icra takip dosyasının çoğunluğunun Bursa’da olduğunu, Bursa dışında Balıkesir ve Çanakkale il ve ilçelerine ait dosyalar da bulunduğunu, işyerinde mesainin 09.00 da başladığını, bir saat ara dinlenme bulunduğunu, saat 18.00 de çalışmanın sona erdiğini, ana kasanın ve binanın saat 19.00 da kapatıldığını, davacının ayda en fazla bir-iki kez şehir dışına çıktığını, şehir dışına gittiğinde yol masraflarının avans hesabına yatırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 09.00-18.00 saatleri arasında haftanın beş günü çalışıp, ayrıca haftada ortalama 3 gün saat 19.00’a kadar mesaiye devam ettiği, yine tanık beyanlarına göre ayda ortalama 2-3 gün bölgeye bağlı il ve ilçelere göreve gittiğinde 06.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, il dışı görevi için işverenin düzenlediği belgelerden davacının hangi tarihlerde il dışına göreve gittiğinin tespit edilebildiğini kabul ederek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D ) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ara dinlenmenin süresi ve fazla çalışma hesabının doğru yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır.

İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez.

Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır.

Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir ( Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K. ).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre normal mesainin 09.00 -18.00 arası olduğu ancak davacının haftada 3 kez 19.00 a kadar çalıştığı kabul edilerek haftada 43 saat çalışıp TİS e göre 40 saat çalışma şartı dikkate alındığında şehir dışında görev almadığı aylarda haftada 3 , ayda 12 saat fazla sürelerle çalışma yaptığı,

Şehir dışı çalışmalarda ise adliyelerin çalışma düzeni dikkate alındığında 06.00-20.00 arası çalıştığı , bu durumda gidilen işlerde yol ve bekleme sürelerinin de iş saatinden sayılacağı kuralı gereği günde 13 saat çalıştığının kabul edileceğini, şehir dışı görev aldığı aylarda şehir dışında olduğu haftada 5, diğer 3 hafta haftada 3 saat çalışıp aylık 14 saat fazla süreli çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Bilirkişinin çalışma şartlarını belirleme esasları doğru olmakla birlikte şehir dışına çıktığı günlerde 06.00-20.00 arası mesainin olduğu 1 saat ara dinlenmesi düşülünce 13 saat fiilen çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak 4857 sayılı İş Kanununun 68 maddesinde ara dinlenmesinin ne kadar olabileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle anılan maddenin dikkate alınmadan hesaplama yapılması hatalıdır.

3. Keza bilirkişi raporunda davacının şehir dışı görev aldığı günde yaptığı günlük 13 saatlik çalışmanın 2 saatlik kısmı fazla süreli çalışma zamanına gittiği için geriye kalan 11 saatlik zamanın davacının o hafta yaptığı fazla çalışma süresini göstereceği kabul edilmiştir. Ancak bu kabulde davacının 13 saatlik çalışmasının içinde 8 saatlik normal mesaisinin olduğu göz ardı edilmiştir. Dolayısıyla fazla sürelerle çalışma ve normal mesaisi çıkarılarak davacının yaptığı fazla çalışmanın belirlemesi gerekirken anılan alacağın yazılı şekilde hesaplanması isabetsiz olup kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/9-191

K. 2006/193

T. 12.4.2006

• ALACAK DAVASI ( Öncelikle İşçinin Vardiyalı Çalışıp Çalışmadığı ve Ara Dinlenmesini İşyerinde ve İşin Niteliği Gereği Fiilen Çalışarak Geçirip Geçirmediği Saptanmalı Gerektiğinde Keşif de Yapılmak Suretiyle Tüm Deliller Birlikte Değerlendirilmesi Gereği )

• ARA DİNLENME ALACAĞI ( İşyerinde Uygulanan Toplu İş Sözleşmesi Hükmü Gözönünde Tutularak Karar Verileceği )

• İNCELEME USULÜ ( Ara Dinlenmesini İşyerinde ve İşin Niteliği Gereği Fiilen Çalışarak Geçirip Geçirmediği Saptanmalı Gerektiğinde Keşif de Yapılmak Suretiyle Tüm Deliller Birlikte Değerlendirilmesi Gereği )

2822/m.5

818/m.19

ÖZET : Ara dinlenme alacağı talebine ilişkin davada, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükmü gözönünde tutularak, öncelikle işçinin vardiyalı çalışıp çalışmadığı ve ara dinlenmesini işyerinde ve işin niteliği gereği fiilen çalışarak geçirip geçirmediği saptanmalı, gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 05.05.2005 gün ve 2004/630-2005/214 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 16.06.2005 gün ve 2005/17527-21563 sayılı ilamı ile;

( …Davacı işçi, davalıya ait işyerinde vardiyalı olarak çalıştığını, işyerinin konumu nedeniyle iş mahallinden ayrılmasının mümkün olmadığını, toplu iş sözleşmesinin 61. maddesinde vardiyalı işlerde çalıştırılan işçilerin yarım saatlik ara dinlenmelerini iş mahallinde geçirdiklerini, iş mahallinde geçirilen yarım saatlik ara dinlenme süreleri için bir saatlik normal çalışma ücretinin %50 arttırılmak suretiyle ödenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen ödenmediğini belirterek ara dinlenme alacağının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, bu konuda öncelikle toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikaca yorum davası açılması gerektiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, toplu iş sözleşmesinin anılan hükmünün 2822 sayılı Kanunun 5 ve Borçlar Kanununun 19. maddesi uyarınca geçersiz olduğunu, vardiyalı çalışan işçilerden ara dinlenmesi sırasında zorunlu olarak işbaşında işe amade bulunması gereken işçilere ara dinlenmesi ücretinin verildiğini, ara dinlenmelerini işyeri mahallinde veya dışında serbestçe kullanabilme imkanına sahip işçilerin ise salt toplu iş sözleşmesindeki düzenlemeden hareketle zamlı ara dinlenme ücretine hak kazanamayacağını, davacının haftalık çalışma süresinin 45 saati geçmediğini, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, toplu iş sözleşmelerindeki düzenlemeler uyarınca vardiyalı çalıştırılan davacı işçiye işyerindeki vardiyalı ve fiili çalışma şekline göre zamlı ara dinlenme ücretinin ödenip ödenmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı işveren vardiyalı çalışan işçilerden ara dinlenmesi sırasında zorunlu olarak işbaşında bulunması gereken işçilere ara dinlenmesi ücretinin verildiğini, ara dinlenmelerini işyeri mahallinde veya dışında serbestçe kullanabilme imkanına sahip işçilerin ise salt toplu iş sözleşmesindeki düzenlemeden hareketle zamlı ara dinlenme ücretine hak kazanamayacağını savunmaktadır. Davacı tanıkları davacının ara dinlenme sırasında işyerinde bulunduğunu belirtmişlerdir.

Toplu iş sözleşmesinin anılan hükmü, vardiyalı işçi çalıştırılan işyerlerinde ve işçinin ara dinlenmesini işin niteliği gereği fiilen çalışarak geçirmesi halinde uygulanma olanağına sahiptir. İşçinin salt ara dinlenme sırasında işyerinde bulunması önemli olmayıp bu süre içinde ara dinlenme yokmuş gibi çalışıyor olması da gerekir. İşçinin ara dinlenme sırasında kendi isteği ile veya başka bir yere gitme imkanının o sırada fiziken mümkün olmaması nedeniyle işyerinde bulunması halinde sözkonusu alacağa hak kazanması mümkün değildir. Bu nedenle, öncelikle işçinin vardiyalı çalışıp çalışmadığı, ara dinlenmesini işyerinde işin niteliği gereği fiilen çalışarak geçirip geçirmediği belirlenmelidir. Davacı tanıkları, davacının ara dinlenme sırasında işyerinde bulunduğunu belirtmiş ise de işyerinde bulunmanın nedenini ve işyerinde bulunmanın gerekli olup olmadığı konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Mevcut delillerle bir sonuca varma olanağı görülmemektedir. Bu nedenle, gerekirse işyerinde keşif yapılmak ve tanık anlatımları ile birlikte değerlendirme yapılmak suretiyle davacının yaptığı işin niteliği gereği ara dinlenme sırasında fiilen çalışarak işyerinde bulunmasının gerekip gerekmediği belirlenmeli sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nın 429. maddesi gereğince bozulmasına, 12.04.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/40758

K. 2011/50190

T. 29.12.2011

• FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ( Günlük Çalışmanın Bir Kısım Ücretinin İşveren Tarafından Ödendiği ve Ara Dinlenmesi Yapıldığı – Kalan İçin Fazla Çalışma Ücreti Hesaplanacağı )

• ARA DİNLENME ( Davacı İşçinin Ara Dinlenme Yapmadan Çalıştığının Kabul Edilmesinin Hayatın Olağan Akışına Aykırı Olduğu/Ara Dinlenmesi İçin Ücret Ödenmesi Gerekmediği – Fazla Çalışma Ücreti Hesaplanırken Ara Dinlenme Süresinin Çıkarılacağı )

• VARDİYALI ÇALIŞMA ( Haftanın 6 Günü Günde 12 Saat İki Vardiya Şeklinde Çalışıldığı – İşveren Tarafından Ödenen Süreler ve Ara Dinlenme Süreleri Hariç Fazla Çalışma Ücretine Hükmedileceği )

818/m.43, 44, 161, 325

4857/m.41, 51, 63, 68

Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik/m.1

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği/m.3

ÖZET : Davalı işyerinde çalışan taraf tanıklarının beyanları, şirket yetkilisinin çalışma saatlerine ilişkin duyurusu ile haftanın 6 günü günde 12 saat iki vardiya şeklinde çalışıldığı anlaşılmıştır. Davacının ara dinlenme yapmadan çalıştığının kabul edilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Günlük 12 saatlik çalışmanın 1.5 saatine ilişkin ücretinin işveren tarafından ödendiği ve 1.5 saat ara dinlenmesi yapıldığı kabul edilerek haftalık 9 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

DAVA : Davacı, fazla çalışma ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. Kırmaz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, günlük 12 şer saatlik vardiyalar halinde çalışılmasına ve fazla çalışma yapmasına rağmen ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı istemiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, fazla çalışma alacağının olmadığını, fazla çalışma sütunu bulunan bordroları ihtirazi kayıtsız imzalayan davacının fazla çalışma ücreti isteyemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek istek hüküm altına alınmıştır.

D ) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı ve hesaplama yöntemi noktalarında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K. ). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır ( İş Kanunu, Md. 41/3 ). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41. maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51. maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir ( Yönetmelik Md. 4/1. ). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir ( Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K. ).

Somut olayda, davalı işyerinde çalışan taraf tanıklarının beyanları, şirket yetkilisinin çalışma saatlerine ilişkin duyurusu ile haftanın 6 günü günde 12 saat iki vardiya şeklinde çalışıldığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacının ikili vardiya şeklinde günde 12 saat çalıştığı ve günlük 10.5 saati aşan 1.5 saatlik sürenin ücretinin işverence ödendiği kabul edilerek 6 gün günde 10.5 saat den haftada 18 saat üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Davacının günlük çalışma süresinin 11 saatlik yasal sınırı aşması nedeniyle 1.5 saatlik ara dinlenmesi verilmesi hesaplamada bu hususun gözetilmesi gerekir. Yazılı şekilde davacının ara dinlenme yapmadan çalıştığının kabul edilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, günlük 12 saatlik çalışmanın 1.5 saatine ilişkin ücretinin işveren tarafından ödendiği ve 1.5 saat ara dinlenmesi yapıldığı kabul edilerek haftalık 9 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/4957

K. 2010/37746

T. 14.12.2010

• FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞI ( Günlük Çalışma Süresi 11 Saati Aşamayacağından 68.Maddenin Belirlediği Yedibuçuk Saati Aşan Çalışmalar Yönünden En Az Bir Saatlik Ara Dinlenmesi Süresinin Günlük En Çok 11 Saate Kadar Olan Çalışmalarla İlgili Olduğunun Kabul Edilmesi Gerektiği )

• ÇALIŞMA SÜRESİ ( Fazla Çalışma Alacağı – Günlük Çalışma Süresi 11 Saati Aşamayacağından 68.Maddenin Belirlediği Yedibuçuk Saati Aşan Çalışmalar Yönünden En Az Bir Saatlik Ara Dinlenmesi Süresinin Günlük En Çok 11 Saate Kadar Olan Çalışmalarla İlgili Olduğu )

• ARA DİNLENME SÜRESİ ( Fazla Çalışma Alacağı – Günde 11 Saate Kadar Olan Çalışmalar İçin Ara Dinlenmesi En Az Bir Saat Onbir Saat ve Daha Fazla Çalışmalarda İse En Az Birbuçuk Saat Olarak Verilmesi Gerektiği )

4857/m.63

ÖZET : Davacı, fazla çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 63.maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68.maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Mahkemece davacının fiilen 8.5 saat çalıştığı günler için ara dinlenmesi düşülmeksizin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulü hatalı olmuştur.

DAVA : Davacı, fazla çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi sağlık kuralları bakımından günde 7.5 saat ve daha az çalışılması gereken işler kapsamında çalıştığı halde, günde 8.5 saat çalıştırıldığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur. Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda günde 8.5 saat çalışılan süreler için hesaplama yapılmış ve günde 1 saat fazla çalışma ücreti belirlenmiştir. Sözü edilen hesap raporunda ara dinlenmesi düşülmemiştir.

Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68.maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda günde 8.5 saat çalışılan süre için yarım saat ara dinlenmesi düşülmeli ve kalan yarım saat için ise fazla çalışma ücreti hesabı yapılmalıdır. Aynı işverene karşı aynı nedenlerle başka işçilerin açtığı davalarda, ara dinlenmesi düşülerek günde yarım saat için fazla çalışma ücreti hesaplanmış olup, kararlar bu yönden onanarak kesinleşmiştir ( Yargıtay 9.HD. 5.10.2010 gün 2010/ 38144 E, 2010/ 27796 K ).

Mahkemece davacının fiilen 8.5 saat çalıştığı günler için ara dinlenmesi düşülmeksizin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulü hatalı olmuştur.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Ara Dinlenme ile İlgili Yargıtay Kararları

Ara Dinlenme ile İlgili Yargıtay Kararları

Kategoriler

Takipte Kalın