Ara Dinlenme Konusunda Yargıtay Kararları
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2011/10642
K. 2011/19716
T. 30.6.2011
• FAZLA MESAİ ÜCRETİ (Günlük Çalışmanın 12 Saat Olduğu Durumlarda Ara Dinlenmenin 1,5 Saat Olarak Hesaplamada Dikkate Alınması Gerektiği – 1 Saat Ara Dinlenme Düşülerek Yapılan Hesaba Göre Kabul Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu)
• ARA DİNLENME SÜRESİ (Fazla Mesai Ücreti İstemi – Günlük Çalışmanın 12 Saat Olduğu Durumlarda Ara Dinlenmenin 1,5 Saat Olarak Hesaplamada Dikkate Alınması Gerektiği/1 Saat Ara Dinlenme Düşülerek Yapılan Hesaba Göre Kabul Karar Verilemeyeceği)
• HAKKANİYET İNDİRİMİ (Yapılan % 50 Hakkaniyet İndiriminin Fazla Olduğu – Davacının Çalışma Şekline Göre Daha Makul Oranda Hakkaniyet İndirimi Yapılması Gerektiği)
4857/m.41
ÖZET : Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre günlük çalışmanın 12 saat olduğu durumlarda ara dinlenmenin 1,5 saat olarak hesaplamada dikkate alınması gerekir. Mahkemece aksine düşüncelerle 1 saat ara dinlenme düşülerek yapılan hesaba göre kabul karar verilmesi hatalıdır.
Davacının talep edilen dönemler için aldığı ücretin davalı kurumdan sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, kıyas yoluyla başka işçinin ücret bordrolarına göre yapılan hesaba itibar edilmesi sonucu eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece yapılan % 50 hakkaniyet indirimi de fazla olmuştur. Davacının çalışma şekline göre daha makul oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekir.
DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, hafta sonu çalışma ücreti, genel tatil alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. Uçuk Keçeli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı davalı işyerinde kır korucusu olarak çalışıp emekli olduğunu, Tarım İş Sendikası üyesi olup, işyerinde uygulanan TİS.den yararlandığını, TİS.nin 18. maddesi gereği günlük çalışma süresinin 7,5 saat olduğunu ancak işyerinde her an işveren emrinde hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmayan veya çıkacak işi bekleyerek geçirdiği sürenin iş saatinden sayılması gerektiğini, işe 07:00’de başlayıp akşam 19:00’da kendisinden sonraki vardiyaya teslim ettiğini, bir ay 12 saat gündüz, bir ay 12 saat gece çalıştığını, bu şekilde çalışmanın 15.3.2007 tarihine kadar sürdüğünü, bu tarihten sonra üçlü vardiyaya geçildiğini, bu sebeple fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ile hafta tatili ücretinin ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı kurum vekili davacının günlük aktif olarak 7.5 saat çalıştığını, yaptığı fazla mesailere karşılık ücretlerini ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı bordrolar ile aldığını, ayrıca davacıya ödenen yıpranma tazminatının denkleştirme ilkelerine göre ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm taraflarca avukatlarınca süresinde temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) Davacının günde 12 saat olarak vardiyalı çalıştığı, 2007 yılında üçlü vardiya sistemine geçildiği, davacının üçlü vardiya sistemine geçmeden önceki fazla çalışma ücretlerini talep ettiği, bilirkişi raporunda günlük 12 saat üzerinden 1 saat ara dinlenme düşüldüğü anlaşılmıştır.
Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre günlük çalışmanın 12 saat olduğu durumlarda ara dinlenmenin 1,5 saat olarak hesaplamada dikkate alınması gerekir. Mahkemece aksine düşüncelerle 1 saat ara dinlenme düşülerek yapılan hesaba göre kabul karar verilmesi hatalıdır.
3-) Davacının talep edilen dönemler için aldığı ücretin davalı kurumdan sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, kıyas yoluyla başka işçinin ücret bordrolarına göre yapılan hesaba itibar edilmesi sonucu eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.
4-) Kabule göre de mahkemece yapılan % 50 hakkaniyet indirimi de fazla olmuştur. Davacının çalışma şekline göre daha makul oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 30.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2011/9-506
K. 2011/588
T. 5.10.2011
• YÜZDE USULÜ YA DA PARÇA BAŞI ÜCRET ÖDENEN ÇALIŞMA BİÇİMİ ( Fazla Çalışmaların Saat Ücretinin %150 Zamlı Miktara Göre Değil Sadece %50 Zam Nispetine Göre Hesaplanacağı )
• FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞINDA İSPAT ( Genel Hükümlere Tabi Olduğu – Fiili Bir Olgu Söz Konusu Olduğundan İşçinin Tanık Dahil Her Türlü Delille İspat Edebileceği )
• ARA DİNLENME SÜRESİNİN HESABI ( Günde Onbir Saate Kadar Olan Çalışmalar İçin Ara Dinlenmesinin En Az Bir Saat Onbir Saat ve Daha Fazla Çalışmalarda İse En Az Birbuçuk Saat Olarak Verileceği )
• TANIK BEYANI VE BİLİRKİŞİ RAPORUNDA ÇELİŞKİ ( Fazla Çalışma Saatlerine İlişkin Tanık Beyanları Alınan Bilirkişi Raporu İle Benzeri Dava Dosyasında Alınan Bilirkişi Raporu Arasındaki Çelişkinin Giderileceği )
4857/m.5, 63, 68
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik/m.4
ÖZET : Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödenmesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Dosyadaki tanık beyanları ile eldeki davada alınan bilirkişi raporu ile benzeri dava dosyasında alınan bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmelidir. Günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise, en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; tanık da dinletebilir.
DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14. İş Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen 24.09.2008 gün ve 2007/969 – 2008/709 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 29.12.2010 gün ve 2009/42 – 2010/41914 sayılı ilamı ile;
( … Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ve ulusal bayram – genel tatil ücretleri alacakları talebinde bulunmuştur.
Davalı, iş sözleşmesinin, davacının izinsiz ve mazeretsiz devamsızlığı nedeniyle feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.
Hüküm davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretinin hesap yöntemi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir ( İş K. m.41/2 ). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K. ). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır ( İş K. 41/3. ). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.
4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51. maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir ( Yönetmelik m.4/1. ). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.
Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay, 9.HD 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9. HD 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K. ).
Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.
Somut olayda;davacının fazla çalışması konusunda tanık ifadeleri çelişkilidir. Öte yandan aynı işyerinde çalışan S.A.`nın aynı işyerine karşı açtığı davada aynı bilirkişiden alınan raporda haftalık 9 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile ücreti hesaplanmıştır. Bu çelişkiler giderildikten sonra deliller yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca bilirkişiden alınacak ek raporda günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin günlük çalışma süresinden düşülerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle fazla çalışma ücreti talebi açısından yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir… ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, işçilik alacaklarının ödetilmesi istemine ilişkindir.
Yerel Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, metni yukarıya başlık bölümüne aynen alınan ilamla fazla çalışma alacağı yönüyle bozulmuştur.
Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fazla çalışma alacağının hesap yönteminin belirlenmesi ve buna göre mahkemece toplanan delillerin hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.
Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir.
Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar İş Kanununun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu`nun “Ara Dinlenmesi” başlığını taşıyan 68.maddesi;
“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;
a ) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,
b ) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar ( yedibuçuk saat dahil ) süreli işlerde yarım saat,
c ) Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,
Ara dinlenmesi verilir.
Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.
Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.
Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.
Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.” ,
hükmünü içermektedir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.
Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise, en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.
Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu`nun 63.maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68.maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.
Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise, en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Uygulamada ara dinlenme süresinin tespitine ilişkin hesaplama yöntemi yıllardır belirtilen ilkeye göre yapılagelmektedir.
Öte yandan, İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını;fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.
Somut olaya gelince; dosya kapsamından davacı işçinin, fazla çalışması konusunda yargılama sırasında dinlenen tanıkların ifadeleri arasında çelişki olduğu gibi, eldeki dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda haftalık fazla çalışma süresi 12 saat olarak belirlenmiş olmasına karşın, aynı işyerinde çalışan ve dava dışı S.A.`nın aynı işverene karşı açtığı benzeri davada aynı bilirkişiden alınan raporda haftalık 9 saat fazla çalışmanın kabulü ile alacak hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş; dosyadaki tanık beyanları ile eldeki davada alınan bilirkişi raporu ile yukarıda belirtilen benzeri dava dosyasında alınan bilirkişi raporu arasındaki çelişki üzerinde durulup; bu çelişki giderildikten sonra haftalık fazla çalışma ile ara dinlenme süresine ilişkin yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek, beliren durum karşısında, bilirkişiden bu konuda ek rapor almak suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermek olmalıdır.
Öyleyse, yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Bu nedenle direnme kararı açıklanan değişik gerekçeyle bozulmalıdır.
SONUÇ :
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), 05.10.2011 günü oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Davacı işçi vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 06.05.1998–27.07.2007 tarihleri arasında çalıştığını iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, çalıştığı süre içinde milli bayramlar dahil haftanın altı günü 08.30–19.00 saatleri arasında yarım saat mola verilerek çalıştırıldığını, ayrıca her yıl alt ay süre ile 23.00’e kadar fazla mesai yaptırıldığını, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren vekili, davacının 01.08.1998–02.01.2004 ve 08.01.2004–27.07.2007 tarihleri arasında olmak üzere iki dönem halinde çalıştığını, ilk dönem için ihbar ve kıdem tazminatının ödendiğini ve ibraname alındığını, ikinci dönemin ise devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, davacının fazla mesai yapmadığını ve genel tatil çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesince davalının fazla mesai alacağı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş; fazla mesai alacağı konusunda ise “…davacının fazla çalışması konusunda tanık ifadeleri çelişkilidir. Öte yandan ayı işyerinde çalışan S.A.’nın aynı işyerine karşı açtığı davada aynı bilirkişiden alınan raporda haftalık 9 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile ücreti hesaplanmıştır. Bu çelişkiler giderildikten sonra deliller yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca bilirkişiden alınacak ek raporda günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin günlük çalışma süresinden düşülerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle fazla çalışma ücreti talebi açısından yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma nedeni yapılmıştır.
Mahkemece bozma ilamı gerekçesinin dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, dinlenen tanık anlatımları arasında fazla çalıma ücreti talebi yönünden bir çelişki bulunmadığı, bir başka mahkemeye ait emsal dosya delilleri ile bu davada toplanan deliller arasında uyumsuzluk bulunmasının tabii olduğu, her davanın kendi yargılama sürecinde toplanan deliller itibariyle bir bütünlük ve şahsilik arz ettiği, ayrıca ara dinlenmenin 1,5 saat kabulünü gerektirir normatif veya sözleşmesel bir düzenleme bulunmadığı, dosyadaki delillere göre bu sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile direnme kararı verilerek bozma öncesi gibi hüküm kurulmuştur.
Yüksek Hukuk Genel Kurulunca mahkemenin ara dinlenme süresine ilişkin direnme kararı uygun görülmüş, ancak diğer bozma nedenleri yönünden direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Somut olayda işyeri hırdavat satışı yapan bir işyeri olup, davacının bu işyerinde depo sorumlusu olarak çalıştığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Aynı işyerinde birlikte çalıştıklarını belirten davacı tanıkları, haftanın altı günü 08.30-19.30 saatleri arasında çalıştıklarını, bir saat ara dinlenmesi verildiğini açıklamışlardır. Davalı işverenin dinlettiği tek bir tanık işyerinde günlük sekiz saati aşan bir çalışma bulunmadığını belirtmiştir. Davalı işverenin dinlettiği tanığın işyerinde hiç çalışmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın altı günü 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilip bir saat ara dinlenmenin mahsubundan sonra yapılan hesaplamadan %30 oranında bir indirim yapılmıştır. Hesaplama sadece 08.01.2004-27.07.2007 dönemi için yapılmıştır.
Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye ait olup, somut olayda davacı işçi fazla mesai yaptığını tanık anlatımları ile ispatlamıştır. Davacı tanıklarının fazla mesai konusundaki beyanları arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Davacı tanıklarının beyanları ile işyerinde hiç çalışmadığı anlaşılan davalı tanığının açıklamaları arasında çelişki bulunması mahkemenin de belirttiği gibi doğal olup, böyle bir çelişkinin giderilmesi hâkimden beklenemez.
Başka bir işçinin aynı işyeri ile ilgili açtığı davada aynı bilirkişi tarafından fazla mesainin haftada dokuz saat olarak hesaplandığı bu yönü ile çelişki olduğu yönündeki bozma nedenine gelince;
İnceleme konusu davada alınan bilirkişi raporunda davacı ile aynı dönemde çalışmış olan tanıkların beyanları dikkate alınarak haftada oniki saat fazla mesai yapıldığı belirtilmiş ise de daha sonra bundan %30 oranında indirim yapıldığı için haftalık fazla mesai 8,4 saat olarak hesaplanmış olmaktadır. Davalı vekili, Süleyman Aytekin isimli işçinin daha önce açtığı davada aynı bilirkişinin haftalık dokuz saat fazla mesai yapıldığını kabul ederek hesaplama yaptığını belirtip rapora karşı itirazda bulunmuş ve bilirkişi raporu fotokopisini dosyaya sunmuştur. Her ne kadar haftalık dokuz saatlik fazla mesaiden de %30 oranında indirim yapılmış ise de, davalı vekilince sunulan rapor fotokopisinden davacının 01.11.1992-31.01.2002 tarihleri arasında satın alma ve satış personeli olarak çalıştığı, davacı tanıklarının işyerinde çalışmadıklarına, fazla mesai konusunda bilgilerinin bulunmadığını belirtmelerine ve davalının fazla mesai yapılmadığı yönündeki savunmasına rağmen, salt davalı tanıklarının anlatımları doğrultusunda hesaplama yapıldığı açıkça anlaşılmaktadır. İnceleme konusu davada ise davacı depo sorumlusu olarak çalışmış olup, fazla mesai konusunda aynı işyerinde çalışmış olan davacı tanıklarının anlatımları göz önünde bulundurularak 08.01.2004–27.07.2007 dönemi için fazla mesai alacağı hesaplanmıştır.
Görüldüğü gibi her iki dosyadaki davacıların yaptıkları işler, unvanları, hesaplama yapılan dönemler ve özellikle delil durumu tamamen farklıdır. Dosyaya sunulmuş olan bilirkişi raporundan her iki davanın içerik ve delil durumu itibariyle tamamen farklı oldukları hemen göz çarpmaktadır. Özetle belirtmek gerekirse; dosya içeriği, giderilmesi gereken bir çelişki bulunmadığını açıkça göstermektedir.
Kaldı ki, her dava kendi dosyası içindeki delillere göre çözümlenmeli; davalar kendi şartları içerisinde değerlendirilmeli; böylece hatalı ve eksik bir uygulama var ise yanlışlığa devam edilmemelidir ( Yargıtay 20.HD, 01.12.2005, 9033–14608; Yargıtay 9.HD. 29.11.2006, 26319-31341 ). İçerik ve delil durumu itibariyle tamamen farklı olduğu dosyaya ibraz edilmiş olan bilirkişi raporu fotokopisinden açıkça anlaşılan davanın, inceleme konusu dava yönünden emsal kabul edilmesi mümkün değildir. Bir tek davalısı aynı olan farklı iki dosya arasındaki çelişkinin giderilmesinin mahkemeden istenmesi eldeki dosyanın diğer dosyadan farklı olan somut delillerinin gözden kaçmasına da neden olabilir. Bu durum ise 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına gelir.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya içeriğine, kanuna ve Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına uygun olarak düzenlenmiş olup, yukarıda açıkladığım nedenlerle usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/8237
K. 2012/7331
T. 6.3.2012
• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI (Haksız Fesih İddiasına Dayalı – Yargıtay Tarafından Bozulan Bir Hükmün Bozma Kararının Kapsamı Dışında Kalmış Olan Kısımlarının Kesinleştiği/Kesinleşen Kısımların Lehine Olan Taraf Yararına Usuli Kazanılmış Hak Oluşturacağı)
• SÖZLEŞMENİN HAKSIZ FESHİ (İhbar Tazminatının Reddi ve Ara Dinlenme Süresinin 13 Saatlik Çalışmaya Oranla Bir Saat Olarak Kabul Edilmesinin Hatalı Olduğu Açıklanmış Olup Bozma İlamına Uyulmakla Davalı Lehine Usuli Kazanılmış Hak Doğacağı – Kıdem ve İhbar Tazminatı)
• USULİ KAZANILMIŞ HAK İLKESİNE AYKIRILIK (Kıdem ve İhbar Tazminatı – Bozma İlamı Gereğini Yerine Getirmeyen Yeni Bir Hesap İçermeyen Bilirkişi Raporunu Gerekçeli ve Denetime Elverişli Şekilde Düzenlendiğini Kabul Edip Usul ve Yasaya Uygun Bularak Hüküm Tesisinin İsabetli Olmadığı)
• ARA DİNLENMELERİ (Yeniden Değerlendirmeden ve Bozma İlamı Gereğini Yerine Getirmeyen Yeni Bir Hesap İçermeyen Bilirkişi Raporunu Gerekçeli ve Denetime Elverişli Şekilde Düzenlendiğini Kabul Edip Usul ve Yasaya Uygun Bularak Usuli Kazanılmış Hak İlkesine Aykırı Şekilde Hüküm Tesisinin İsabetli Olmadığı – Kıdem ve İhbar Tazminatı)
1086/m.275
4857/m.63,68
ÖZET : Dava, sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasına dayalı kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesi istemidir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. İhbar tazminatının reddi ve ara dinlenme süresinin 13 saatlik çalışmaya oranla bir saat olarak kabul edilmesinin hatalı olduğu açıklanmış, mahkemece bozma ilamına uyulmakla davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Yasal olarak, onbir saate kadar olan çalışmalarda ara dinlenmesi en az bir saat, daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat verilmelidir. Ara dinlenme süresini yeniden değerlendirmeden, bozma kararına uyduktan sonra bozma ilamı gereğini yerine getirmeyen, yeni bir hesap içermeyen bilirkişi raporunu, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlendiğini kabul edip usul ve yasaya uygun bularak, usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı şekilde hüküm tesisi isabetli değildir.
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı sözleşmenin haksız feshedildiğini iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ç) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
D) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dosyada sorun bozma üzerine verilen kararda bozma dışında kalan hususlarda yeniden hüküm kurulup kurulmayacağıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının;
a) Hükmü veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,
b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini,
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,
ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,
ç) Hükmün verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin imzalarını,
d) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,
içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı).
Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılması bu kısımların bağımsız bir şekilde onandığını göstermez; hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır.
Bozma kararı üzerine önceki hüküm tamamen ortadan kalkar. Bu nedenle bozma kararından sonra da mahkemece HMUK’nın 388 vd. HMK’nın 297. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni bir karar verilmek zorundadır.
Somut olayda;
Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda bütün talepler hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken “Kıdem tazminatı ve izin ücreti konusunda verilen karar kesinleşmiş olduğundan bu hususlarda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi hatalıdır.
3- Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK’da (keza 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yaptığı bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İBK 09.05.1960 tarih 21/9, RG 28.06.1960-10537). Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa’nın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay HGK’nın 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı, 31.05.2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ve 10.05.2006 gün ve 2006/4-230- 288 sayılı ilamı).
Somut olayda, Dairemiz bozma kararında ihbar tazminatının reddi ve ara dinlenme süresinin 13 saatlik çalışmaya oranla 1 saat olarak kabul edilmesinin hatalı olduğu açıklanmıştır. Mahkemece bozma ilamına uyulmakla davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 275. (6100 sayılı HMK 266) maddesinde belirtildiği gibi, mahkeme çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurabilir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.
Mahkemece verilen önceki karar ara dinlenme süresinin az olması yönünden bozulduğuna göre bilirkişiden ara dinlenme süresinin ne kadar düşüleceği belirtilerek rapor alınması gerekir. Nitekim mahkeme bilirkişiden ek rapor talep etmiştir.
Mahkeme hükmüne uyduğu bozma kararı doğrultusunda ek rapor düzenlemesini istediği bilirkişi 13.07.2011 tarihli raporunda “…Fazla mesai hesabında dikkate alınarak çalışma süresinden düşülen 1 saatlik ara dinlenme süresi ne dosya kapsamında toplanan delillere aykırı, ne de 4857 sayılı Yasa’nın bozmaya gerekçe yapılan hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle düzeltilerek hesaplama gerektirecek bir husus olmadığından yeniden hesaplama yapılmamıştır.” görüşü ile hesaplama yapılmamış, bir anlamda bilirkişi bozma ilamına karşı direnmiştir.
Mahkemece karar gerekçesinde “…Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda fazla mesai ücreti konusunda dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlenen 13.07.2011 tarihli rapor mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunarak davacı lehine fazla mesai ücretine hükmedilmiştir…” denilerek önceki fazla çalışma ücretine aynen hükmedilmiştir.
Öncelikle bilirkişinin görevi mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay ilamının doğruluğunu ya da yanlışlığını tartışmak değil, mahkemenin verdiği görev doğrultusunda hesap yapmaktır.
Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının doğruluğunu ya da yanlışlığını tartışmak mahkemece görevlendirilen bilirkişinin hakkı ve haddi değildir.
Somut olayda ara dinlenme süresinin hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda nasıl tespit edileceği konusunda uyuşmazlık söz konusudur.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.
Uygulamada olayımızda olduğu gibi yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır.
İş Kanunu’nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.
Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.
Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez.
Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.
Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır.
Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9. HD 17.11.2008 gün 2007/35281 E., 2008/30985 K.).
İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.
Mahkemenin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ara dinlenme süresini yeniden değerlendirmeden, bozma kararına uyduktan sonra bozma ilamı gereğini yerine getirmeyen, yeni bir hesap içermeyen bilirkişi raporunu, “gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlendiğini kabul edip usul ve yasaya uygun bularak,” usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2010/9401
K. 2012/16402
T. 9.5.2012
• FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİ ( İşçinin Son Ücretinin Bilinmesinin Yeterli Olmadığı/İstek Konusu Dönemler Açısından da Ücret Miktarlarının Tespit Edileceği – Geçmiş Dönemlere Ait Ücretinin Belirlenememesi Halinde Bilinen Ücretin Asgari Ücrete Oranı Yapılarak Buna Göre Tespiti Gereği )
• ÜCRET MİKTARININ BELİRLENMESİ ( Fazla Çalışma Ücretlerinin Hesabı İçin İşçinin Son Ücretinin Bilinmesinin Yeterli Olmadığı – İstek Konusu Dönemler Açısından da Ücret Miktarlarının Tespit Edileceği )
• ARA DİNLENMESİ ( Ara Dinlenmesinin 1,5 Saat Olarak Düşüleceği – Fazla Çalışma Ücreti Talebi )
• AVUKATLIK ÜCRETİ ( Fazla Çalışma Alacağı – İndirim Nedeniyle Reddine Karar Verilen Miktar Bakımından Kendisini Vekille Temsil Ettiren Davalı Yararına Avukatlık Ücretine Hükmedilemeyeceği )
4857/m.41, 51
ÖZET : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Hükme esas kabul edilen bilirkişi raporunda günlük çalışma 14 saat kabul edilip, 1 saat ara dinlenmesi düşülmüştür. Hesaplanan çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekir.
Fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği gözetilmelidir.
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Alper Kılıç tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 10.08.2004 – 16.08.2005 arasında davalı şirkette şoför ve plasiyer olarak çalıştığını, iş akdine haksız ve tazminatsız olarak son verildiğini, davalı şirket yetkililerinin davacının sigortasını yapmadığı gibi, sürekli ödenmeyen maaşlarını istemek için görüşme talep eden müvekkiline hakaret ve küfürler ederek işyerinden kovduklarını, davacının asgari ücretle çalıştığını, ayrıca davacıya satışının % 3 oranında prim verilmesi gerekirken ödenmediğini, davacının haftanın 7 günü 08.00 – 22.00 arasında çalıştığını, UBGT günlerinde de sürekli çalıştığını, 8 aylık maaşının da ödenmediğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davacı ile şirket arasında iş akdi bulunmadığını, davacının davalıya ait tavuk ürünlerini kendi adına pazarlama işi yaptığını, sattığı mal oranına göre prim ve kar aldığını, davacının Bağ Kur’a kayıtlı olduğunu, 03.05.2006 tarihi itibariyle de Bağ Kur’da kayıtlı gözüktüğünü, SSK kaydı bulunmadığını, davacının bağımsız çalıştığını, davalı şirketçe davacıya iş yaptığı dönemde kar payı ve prim olarak makbuz karşılığı toplam 8.274,15 TL ödeme yapıldığını, davacının işten kendi isteğiyle ayrıldığını, iş akdinin varlığı farz edilse bile, işten kendi isteğiyle ayrıldığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının ödenmeyen prim ve maaş alacağı bulunmadığını, zira aralarındaki ilişkinin ticari ilişki olup maaş esasına dayanmadığını, kaldı ki, iş akdinin varlığı kabul edilse bile, bu güne kadar kendisine 8.274,15 TL ödeme yapıldığını, bu ödemenin asgari ücretten hem maaş, hem de prim alacağını fazlasıyla karşıladığını, ayrıca davacının son olarak Ö. B. Gıda Limited Şirketinden 1.227 TL tahsil edip, bunu davalı şirkete ödemediğini, bu suretle hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu işlediğini, bu para istendiğinde, davalı şirketle iş ilişkisini kestiğini, bu hususun tutanakla tespit edildiğini, davacının yıllık izin ücretine hak kazanmadığını, zira iş akdi bulunmadığını, ayrıca fiili bir yıllık hizmet süresini de tamamlamadığını, davacının fazla mesai ücretine de hak kazanmadığını, davacının çalışma süresi ve sisteminin günde iki üç saati geçmemek üzere pazarlama işi yaptığını, yemin teklifini sunacaklarını beyanla davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Davacının davalı işyerinde 10.08.2004 – 16.08.2005 tarihleri arasında 1 yıl 6 gün çalıştığı, davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunarak davacının 26 adet makbuz karşılığında 7.047.00 TL miktarı prim bedeline mahsuben aldığına dair yemin teklifinde bulunduğu ve davacının 28/04/2009 tarihli celsede kimliği tahtında dosyada mevcut ve 26 adet makbuzla belirtilen 7.047,00 TL miktarı pirim bedeline mahsup olmak üzere O. G.’ten çeşitli tarihlerde almadığına dair Allah’ı ve namusu üzerine yemin ettiği, davacının çalışmış olduğu işyerinde işyerinin ve çalışmasının tespiti bakımından bilirkişi marifetiyle mahallinde keşif yapıldığı, bilirkişi raporunun tetkikinde davalı şirketin ana faaliyet konusunun piliç ve piliç ürünlerinin tamamen satış amaçlı olarak paketlemek hazırlamak ve piyasaya ticari mal satışı yapmaktan ibaret olduğu, üretim tesisi olma özelliğinin bulunmadığı, davacının iş akdinin davalı tarafça feshedildiği, fesih haklı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.
İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.).
Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.
İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3).
Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41. maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır.
Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat on beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır.
Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmi beş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödendiğinden, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir.
Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51. maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir.
İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır.
Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.).
Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiştir.
Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).
Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).
Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekalet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, hükme esas kabul edilen bilirkişi raporunda günlük çalışma 14 saat kabul edilip, 1 saat ara dinlenmesi düşülmüştür. Yukarıdaki ilke kararı uyarınca hesaplanan çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken yazılı şekilde yapılan 1 saatlik indirime dayalı olarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2007/9-815
K. 2007/842
T. 14.11.2007
• ARA DİNLENMESİ ALACAĞININ TAHSİLİ ( Davacı Ara Dinlenmelerde Fiilen Çalıştığını İspatlayamadığından Reddi Gereği )
• İSPAT / KANIT YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Ara Dinlenmelerde Çalıştığını Kanıtlama Yükümlülüğünün Davacıya Ait Olduğu – Ara Dinlenmesi Alacağının Tahsili )
• TANIK DELİLİ ( Ara Dinlenmesi Alacağının Tahsili – Davacının Dinletmiş Olduğu Tanıklar Bu Davanın Sonucundan Etkilenebilecek Durumdaki İşçiler Olup Aralarında Menfaat Birliği Söz Konusu Olduğundan Nazara Alınmadığı )
4721/m.6
818/m.19
ÖZET : Dava, ara dinlenmesi alacağının tahsili talebidir. Davacı işçinin işyerinde şoför olarak çalıştığı ve vardiyalı sisteme tabi olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin uygulamalarına göre davacının ara dinlenmelerde fiilen çalışması halinde bu süreye ilişkin ücrete hak kazanması mümkündür. Ara dinlenmelerde çalıştığını kanıtlama yükümlülüğü davacıya aittir.
Davacının dinletmiş olduğu tanıklar bu davanın sonucundan etkilenebilecek durumdaki işçiler olup aralarında menfaat birliği söz konusudur. Ayrıca davacı uzun bir süre ihtirazı kayıt ileri sürmeden aylık ücretlerini almıştır. Bu nedenle davacı ara dinlenmelerde fiilen çalıştığını ispatlayamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Taraflar arasındaki “ara dinlenmesi alacağının tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 4.7.2006 gün ve 2005/88 E. 2006/373 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 29.3.2007 gün ve 2006/21433 E. 2007/8866 K. sayılı ilamı ile;
( … Davacı; sendika ile davalı kurum arasında imzalanan TİS’nin 61/2 fıkrasında, vardiyalı sitemde çalışanlara yarım saat ara dinlenme süresi için bir saat üzerinden %150 zamlı ödeme düzenlendiğini, işi gereği ara dinlenme yapmadığını, göreve çağrılma ihtimaline karşı, şoförler odasında hazır beklediğini belirterek ara dinlenme ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir
Davalı; İş Kanunu hükümlerine göre, vardiyalı işlerde çalıştırılan işçilere yarım saatlik ara dinlenmesi verilmesinin zorunlu olduğunu, ancak görevi gereği ara dinlenme süresini kullanamayacak durumda olan işçilere önceleri 1.3.2001-28.2.2003 tarihleri arasında yürürlükte bulunan TİS’nin 61/2 maddesine göre, iş mahallinde geçirilen yarım saatlik ara dinlenme süresi için, bir saatlik normal çalışma ücretinin %150 artırılmak suretiyle gerekli ödemeler yapılmakta iken, madde hükmünün iş kanunu hükümlerine aykırı olduğu yolunda Sayıştay ve Maliye Bakanlığı Saymanlık Müdürlüklerinden uyarılar alınması üzerine 1.3.2003-28.2.2005 tarihleri arasında uygulanan TİS’den bu hükmün çıkarıldığını, diğer taraftan 4857 sayılı kanunun 68. maddesinde, “dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir” şeklinde düzenleme yapıldığını, ara dinlenme süresi için ilave ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
İşyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 61. maddesinin 2. fıkrasında “Ara dinlemeleri iş süresinden sayılmaz. Ancak, vardiyalı hizmetlerde çalıştırılan işçiler ara dinlenmesi süresince görev yerlerini terk edemezler. Bu suretle, vardiyalı işçilerin görev yerinde geçirdikleri yarım saatlik ara dinlenmesi süresine karşılık, bir saatlik normal çalışma ücreti %150 zamlı olarak ödenir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Davacı işçi bu maddede öngörülen ara dinlenme karşılığı alacaklarını talep etmiş, mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre davacı işçinin işyerinde şoför olarak çalıştığı ve vardiyalı sisteme tabi olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin uygulamalarına göre davacının ara dinlenmelerde fiilen çalışması halinde bu süreye ilişkin ücrete hak kazanması mümkündür. Ara dinlenmelerde çalıştığını kanıtlama yükümlülüğü davacıya aittir.
Davacının dinletmiş olduğu tanıklar bu davanın sonucundan etkilenebilecek durumdaki işçiler olup aralarında menfaat birliği söz konusudur. Ayrıca davacı uzun bir süre ihtirazı kayıt ileri sürmeden aylık ücretlerini almıştır. Bu nedenle davacı ara dinlenmelerde fiilen çalıştığını ispatlayamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir… ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davacının ara dinlenmelerde fiilen çalıştığını ispat etmesi gerektiği görüşünün Hukuk Genel Kurulu’nun 12.4.2006 gün, 2006/9-173 E. 175 K; 12.4.2006 gün, 2006/9-191 E. 193 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
