Ruhsatsız Silah Taşıma Yeni Yargıtay Kararları
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2011/4-277
K. 2012/4
T. 31.1.2012
• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA AYKIRILIK ( Pişmanlık Gösterdiğine İlişkin Herhangi Bir Söylem veya Eylemi Dosya İçeriğine Yansımayan Sanık – Sanığın Kendisini Yargılama Sürecinde Bizzat Gözlemleyen Yerel Mahkemece Takdiri İndirim Nedeni Uygulanmamasının Hukuka Uygun Olduğu )
• SİLAHLA TEHDİT ( “Tüm Dosya Kapsamına Göre Sanık Lehine Yasal veya Takdiri İndirim Sebeplerinin Uygulanmasını Gerektirir Hiçbir Sebep Bulunmadığı” Şeklindeki Takdiri İndirimin Uygulanmamasına İlişkin Gerekçenin Hukuka Uygun Olduğu )
• TAKDİRİ İNDİRİM NEDENİ ( 6136 S.K.’ya Aykırılık/Pişmanlık Gösterdiğine İlişkin Herhangi Bir Söylem veya Eylemi Dosya İçeriğine Yansımayan Sanık – Sanığın Kendisini Yargılama Sürecinde Bizzat Gözlemleyen Yerel Mahkemece Takdiri İndirim Nedeni Uygulanmamasının Hukuka Uygun Olduğu )
• GEREKÇELİ KARAR ( “Tüm Dosya Kapsamına Göre Sanık Lehine Yasal veya Takdiri İndirim Sebeplerinin Uygulanmasını Gerektirir Hiçbir Sebep Bulunmadığı” Şeklindeki Takdiri İndirimin Uygulanmamasına İlişkin Gerekçenin Hukuka Uygun Olduğu )
6136/m.13
5237/m.62, 106
ÖZET : Sanığın 6136 sayılı Yasaya ( Ateşli Silahlar Kanunu’na ) aykırılık ve silahla tehdit suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, uyuşmazlık; yerel mahkemenin takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Sabıka kaydında birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan ve bu sabıkaları nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken, aşamalarda alınan savunmalarında maddi olayı ısrarla gerçekleşme şeklinden farklı olarak anlatan, yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemi dosya içeriğine yansımayan sanık hakkında, kendisini yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen yerel mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmaması, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve verilen cezanın ertelenmemesi yönünde gösterilen gerekçe dosya kapsamı ile uyumlu olduğu gibi, hüküm fıkrasında; “nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “tüm dosya kapsamına göre de sanık lehine yasal veya takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasını gerektirir hiç bir sebep bulunmadığı” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.
DAVA : 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla tehdit suçlarından sanık K. D.’ın 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl, TCY’nın 106/2-a maddesi uyarınca da 2 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, takdiri indirim nedeninin, CYY’nın 231, TCY’nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.03.2007 gün ve 187-118 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 06.07.2011 gün ve 9686-12170 sayı ile; “ …Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- 5237 sayılı TCK’nun 62.maddesinde yazılı bulunan sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar tartışılmadan; ‘nedenleri bulunmadığından TCK’nun 62. maddesinin uygulanma¬sına yer olmadığın’ biçiminde yetersiz ve yasal olmayan gerekçeyle hüküm kurulması,
2- 5237 sayılı TCY.nın 53/l- ( c ) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden ve 53/1-a, b, d, e bentlerindeki hak yoksunlukları bakımından mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi…” İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 29.07.2011 gün ve 176263 sayı ile; “ …Aynı cins suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması karşısında, bu suçlara daima aynı cezayı uygulamak, cezada adaletin sağlanması olanağını yok etmektedir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın, suçluya uygulanması, başka bir deyimle, suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi, ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Cezada takdiri indirim nedenleri de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.
Takdiri indirim nedenleri 5237 sayılı TCK.nun 62. maddesinde ifadesini bulmuştur. Buna göre; ‘Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ şeklindedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ceza hukukumuz, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin bir olayda var olup olmadığını ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenleri olarak kabul edilebileceği konularını, hâkimin mutlak takdirine bırakmış olup, nelerin bu kavrama gireceğini sınırlayıcı biçimde sayıp göstermeyerek ‘serbest takdir’ sistemini benimsemiştir. Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin varlığını kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen hâkime ait bir haktır. Takdir sübjektif bir değerlendirme olduğuna göre, bunu davayı yöneten hâkimden daha iyi bulup çıkaracak bir kimse olamaz. Zira suç, suçlu ve bununla ilgili her türlü delille, özellikle tanıklarla karşı karşıya olan, duruşmayı yönetmekle bunlarla doğrudan doğruya temas halinde bulunan hâkimin, ilgili davada cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin var olup olmadığını en iyi şekilde değerlendireceğinin kabulü gerektiği gibi, dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde kullanılmayan hâkimin bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği de kuşkusuzdur. 5237 sayılı TCK.nun 62. maddesine ilişkin takdir hakkı kullanılırken, gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabanca ile şikayetçi M…. Y….’ı silahla tehdit ettiğinden bahisle, sanık hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla tehdit suçlarından kamu davası açılmış, yargılama sonunda 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCK.nun 53, 58, 54, 106/2-a, 53/1. madde ve fıkraları gereğince 1 yıl hapis, 450 Türk Lirası adli para ve 2 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Mahkeme, ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal ve takdiri sebeplerle artırım veya indirim yapılmasına yer olmadığına’ karar vermiştir. Ayrıca, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sırasında gösterdiği tavırlar ve suçun işlenmesindeki özellikler ve duruşmada gözlemlenen hal ve tavırları ile pişmanlık duyduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmaması ve sabıkası aleyhine değerlendirilerek hakkında 5237 sayılı TCK.nun 50 ve 51. maddelerinin de uygulanmamasına karar verilmiş ve mahkemenin bu takdirinde Yüksek Dairece herhangi bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Dosya içeriği dikkate alındığında; sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdiri indirimin uygulanmamasının ‘makul’ ve ‘makbul’ olup olmadığı irdelendiğinde; Sanığın, adli sicil kaydına göre sabıkalı bir kişiliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Kişiliğin göstergesi olan anılan sabıkalar dikkate alındığında, ayrıca sanığın yargılama sırasında gösterdiği tavırlar, duruşmada gözlemlenen hal ve tavırları ile pişmanlık duyduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmadığına ilişkin mahkemece yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca ve takdiri sebeplerle indirim yapılmasına yer olmadığına’ dair dosya içeriğine uygun takdirine dayalı kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır…” Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 53/1-c maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanığın 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve silahla tehdit suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden; Yerel mahkemece her iki suçtan dolayı da takdiri indirimin uygulanmama gerekçesi olarak hüküm fıkrasında; “nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “tüm dosya kapsamına göre de sanık lehine yasal veya takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasını gerektirir hiç bir sebep bulunmadığı”, Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmama gerekçesi olarak; “sanığın kişilik özellikleri ve yargılama sürecindeki tutum ve davranışları nazara alındığında bir daha suç işlemeyeceği konusunda hiçbir kanaate varılamadığından CMK’nun 231/5. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına”, TCY’nın 50. maddesinin uygulanmama gerekçesi olarak; “sanığın kişiliğine, suçu işlemesindeki özellikleri, sosyal ve ekonomik durumuna göre TCK.nun 50 mad. belirtilen seçenek yaptırımlarının uygulanmasına takdiren yer olmadığına”, Ertelememe gerekçesi olarak da; “sanığa her iki suçundan verilen cezalarla ilgili olarak yargılama sürecinde gösterdiği tavırlar nazara alındığında cezasının ertelenmesi halinde bir daha suç işlemeyeceği hususunda hiçbir kanaate varılamadığından TCK’nun 51. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” şeklindeki ifadelerin kullanıldığı, Sanığın sabıka kaydında 11.11.2003 tarihinde kesinleşen 6136 sayılı Yasanın 15/1 ve 16.09.2004 tarihinde kesinleşen 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddeleri uyarınca verilmiş erteli para cezalarının bulunduğu, Sanığın yargılama boyunca yapılan toplam beş oturumdan ikisine katıldığı, Sanık müdafiinin hükmün verildiği 01.03.2007 tarihli oturumda esas hakkındaki savunmasında; “tüm takdiri ve yasal indirim sebeplerinin uygulanmasını istiyoruz” talebinde bulunduğu, Anlaşılmaktadır. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme 765 sayılı TCY’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır. 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldık¬tan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCY’nın, tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir. Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir. Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sabıka kaydında birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan ve bu sabıkaları nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken, aşamalarda alınan savunmalarında maddi olayı ısrarla gerçekleşme şeklinden farklı olarak anlatan, yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemi dosya içeriğine yansımayan sanık hakkında, kendisini yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen yerel mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmaması, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve verilen cezanın ertelenmemesi yönünde gösterilen gerekçe dosya kapsamı ile uyumlu olduğu gibi, hüküm fıkrasında; “nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal veya takdiri sebeplerle arttırma veya indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “tüm dosya kapsamına göre de sanık lehine yasal veya takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasını gerektirir hiç bir sebep bulunmadığı” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, yerel mahkemece sanık hakkında takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gösterilen gerekçe yasal ve yeterli olduğundan Özel Dairenin ( 1 ) nolu bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün 5237 sayılı TCY.nın 53/l-c maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar geçerli olacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 06.07.2011 gün ve 9686-12170 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.03.2007 gün ve 187-118 sayılı hükmünün 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden hükümden 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine “sanığın 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2011/1393
K. 2011/990
T. 9.2.2011
• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA MUHALEFET ( Kısa Süreli Hapis Cezası Ertelenen Sanık Hakkında Hak Yoksunluklarına Hükmedilemeyeceği )
• KISA SÜRELİ HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ ( Ertelenen Sanık Hakkında Hak Yoksunluklarına Hükmedilemeyeceği – 6136 S.K.’ya Aykırılık )
• BELİRLİ HAKLARDAN YOKSUN BIRAKILMA ( Ateşli Silahlar Kanunu’na Aykırılık – Kısa Süreli Hapis Cezası Ertelenen Sanık Hakkında Hak Yoksunluklarına Hükmedilmemesi Gerektiği )
6136/m.13
5237/m.53
ÖZET : Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma suçunda, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmesi gerekir.
DAVA : Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma suçundan sanığın, 6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 13/1, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62. maddesi uyarınca 10 ay hapis ve 375 yeni Türklirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının aynı Kanun’un 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, 5237 Sayılı Kanunun 53/1-a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına dair ( SAMSUN ) 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2008 tarihli ve 2007/584 esas, 2008/588 Sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak; Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş olan sanık hakkında, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/4. maddesinde yer alan “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme karşısında, aynı Kanun’un 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı C.M.K.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 26.12.2010 gün ve 76202 Sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay C.Başsavcılığının 10.1.2011 gün ve KYB-2011/1572 Sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi, Gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nun 53/1. madde ve fıkrasında yeralan hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin 4. fıkrası hükmüne aykırılık yapılması,
SONUÇ : Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 26.12.2010 gün ve 76202 Sayılı kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığımın ihbarname içeriği bu sebeple yerinde görülmekle Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2008 gün ve 2007/584 esas. 2008/588 Sayılı kararının C.M.K.nun 309. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), ancak belirlenen hukuka aykırılığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 322. maddesindeki ve 5271 Sayılı C.M.K.nun 309/4-d madde, fıkra ve bendindeki yetkilere dayanılmak suretiyle, sanık hakkında T.C.K.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hükümden çıkarılmasına, sair hususların aynen bırakılmasına, dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 9.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2011/10966
K. 2011/10340
T. 29.9.2011
• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA AYKIRILIK ( Daha Önce Hapis Cezasına Mahkum Edilmemiş Olan Sanık Hakkında Uygulanan Hükmolunan Kısa Süreli Hapis Cezasının Seçenek Yaptırımlardan Birine Çevrileceği )
• KISA SÜRELİ HAPİS CEZSININ SEÇENEK YAPTIRIMA ÇEVRİLMESİ ( Daha Önce Hapis Cezasına Mahkum Edilmemiş Olan Sanık Hakkında Uygulanması Gereği – Ateşli Silahlar Kanunu’na Aykırılık )
• ADLİ SİCİL KAYDI ( Ateşli Silahlar Kanunu’na Aykırılık – Daha Önce Hapis Cezasına Mahkum Edilmemiş Olan Sanık Hakkında Uygulanan Hükmolunan Kısa Süreli Hapis Cezasının Seçenek Yaptırımlardan Birine Çevrileceği )
6136/m.13
5237/m.50
ÖZET : 6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’a aykırı davranmak suçunda; adli sicil kaydına göre, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanık hakkında uygulanan hükmolunan 25 gün hapis cezasının, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerekir.
DAVA : 6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’a aykırı davranmak suçundan sanık Ç. K.’in, anılan Kanun’un 13/son, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62, 52/2. maddeleri uyarınca 25 gün hapis ve 500,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 25 gün hapis cezasının 5237 Sayılı Kanunun 51. maddesi gereğince ertelenmesine dair ( Trabzon ) 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 5.10.2010 tarihli ve 2010/83 esas, 2010/365 Sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak; Dosya kapsamında bulunan adli sicil kaydına göre, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanık hakkında hükmolunan 25 gün hapis cezasının, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesi uyarınca anılan maddelerin 1. fıkrası bentlerindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemiş bulunulmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı C.M.K.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 24.05.2011 gün ve 29995 Sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay C.Başsavcılığının 29.06.2011 gün ve KYB-2011/215528 Sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi: Gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dosya kapsamında bulunan adli sicil kaydına göre, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanık hakkında 6136 Sayılı Kanunun 13/son, T.C.K.nun 62. madde ve fıkraları uyarınca hükmolunan 25 gün hapis cezasının, 5237 Sayılı T.C.K.nun 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi.
SONUÇ : Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığının Kanun Yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden Trabzon 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 05.10.2010 gün, 2010/83 esas, 2010/365 Sayılı kararın C.M.K.nun 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), sanık hakkında tayin olunun 25 gün hapis cezasının 5237 Sayılı T.C.K.nun 50/3. madde ve fıkrası uyarınca suçlunun kişiliği, sanığın şahsi ve ekonomik durumu gözetilerek “Ceza süresi kadar nişan ve düğünlere gitmekten yasaklanması” seçenek yaptırımına dönüştürülmesine, infazın bu şekilde yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 29.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2009/4-20
K. 2009/155
T. 9.6.2009
• TEHDİT ( Yaşı Küçük Sanık Hakkında Suç Tarihinde Yürülükte Olan Md. 31 Kapsamında 1/2 Oranında İndirim Uygulanacağı – Bu İndirimin Uygulanması İle 5237 S.K.’nın Lehe Hükümler İçerdiğinin Gözönüne Alınacağı )
• LEHE KANUN UYGULAMASI ( Tehdit/Yaşı Küçük Sanık Hakkında Suç Tarihinde Yürülükte Olan Md. 31 Kapsamında 1/2 Oranında İndirim Uygulanacağı – Bu İndirimin Uygulanması İle 5237 S.K.’nın Lehe Hükümler İçerdiğine Dikkat Edileceği )
• YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ ( Tehdit/Yaşı Küçük Sanık Hakkında Suç Tarihinde Yürülükte Olan Md. 31 Kapsamında 1/2 Oranında İndirim Uygulanacağı – Bu İndirimin Uygulanması İle 5237 S.K.’nın Lehe Hükümler İçerdiğine Dikkat Edileceği )
• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNUNA MUHALEFET ( Ruhsatsız Silahla Tehdit/Yaşı Küçük Hükümlü – Çocuk Koruma Kanunu Uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Husunda Değerlendirme Yapılacağı )
• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARI ( Ruhsatsız Silahla Tehdit/Yaşı Küçük Hükümlü – Çocuk Koruma Kanunu Uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Husunda Değerlendirme Yapılacağı )
6136/m.13
765/m.188
5237/m.31, 106
5395/m.23
ÖZET : Sarhoş vaziyette okulun içerisine kadar girmek suretiyle, öğrenci olan mağdureyi ruhsatsız silahla tehdit etmek suçundan sanık hakkında; uyuşmazlık, sanığın kabul edilen eylemleriyle ilgili olarak 765 sayılı TCY ile yapılan uygulamanın mı, yoksa 5237 sayılı TCY uyarınca yapılması gereken uygulamanın mı, daha lehe sonuç doğuracağına ilişkindir. Suç tarihinde yaşı küçük olan olan hükümlü hakkında yerel mahkemece 5237 sayılı TCY uyarınca verilmesi gereken ceza hesaplanırken, 15-18 yaş grubundakiler için yapılması gereken asgari ceza indirimin, 5237 sayılı TCY’nın 31/3. maddesinin değiştirilmesinden önceki halinde 1/2 olarak düzenlenmiş bulunduğu gözardı edilmiştir. 5237 sayılı TCY’nın 31/3. maddesi uyarınca yapılacak indirimin 1/2 olarak hesaplanması durumunda, şartlı tehdit suçundan verilmesi gereken ceza 765 sayılı TCY uyarınca tayin edilmiş bulunan cezaya göre daha lehe olacaktır. Ayrıca, 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak suçundan verilen hükümde; hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Çocuk Koruma Yasası uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda değerlendirme yapılması zorunluluğuna uyulmaması da yasaya aykırıdır.
DAVA : Hükümlü A…K…’ın, sarhoş vaziyette okulun içerisine kadar girmek suretiyle, öğrenci olan mağdure B…B…’nu ruhsatsız silahla tehdit etmek suçundan, 765 sayılı TCY’nın 188/1-3 ve 55/3. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay; 6136 sayılı Yasanın 13/1, Ek-1 ve 765 sayılı TCY’nın 55/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis ve 189.820.800 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkındaki cezaların 765 sayılı TCY’nın 71. maddesi uyarınca içtimaı ile sonuç olarak 4 yıl 8 ay hapis ve 189.820.800 lira ağır para cezaları ile cezalandırılmasına ve silahın zoralımına ilişkin, N… 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2002 gün ve 441-77 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 08.05.2002 gün ve 8152-8156 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. 01.06.2005 tarihinde yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle, dosyanın kesin hükümde değişiklik yargılaması için yeniden ele alınması üzerine, N. 2. Asliye Ceza Mahkemesince 28.02.2006 gün ve 640-71 sayı ile; “… Silahla tehdit eylemi 5237 sayılı Kanunun 106/2-a maddesinde düzenlenmiş olup, cezası 2 yıldan 5 yıla kadar hapistir. Mahkememizin bir önceki kararında teşdit uygulandığından ve sanıklar ders sırasında eğitim kurumunu basarak silahla tehdit suçunu işlediklerinden, teşdit sebepleri aynen varlığı kabul edilerek, yine cezanın üst sınırdan uygulanması gerektiği, bu nedenle 765 sayılı Kanunun sanık lehine bulunduğu kanaatine varılmıştır, 6136 sayılı Kanun yönünden ise herhangi bir değişiklik yapılmadığı…”, Gerekçeleri ile, sanığın yine aynı şekilde 4 yıl 8 ay hapis ve 188 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hüküm de Yargıtay 4. Ceza Dairesince 17.12.2008 gün ve 4820-22277 sayı ile onanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.01.2009 gün ve 111731 sayı ile olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulmak suretiyle, yaş küçüklüğü nedeniyle yapılması gereken indirimin doğru uygulanması halinde, her iki suç yönünden de 5237 sayılı TCY’nın daha lehe sonuçlar doğuracağından bahisle, Özel Daire Kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
KARAR : İnceleme; hükümlü A… K… hakkında şartlı tehdit ve 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak suçlarından verilen hükümlere hasren yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın kabul edilen eylemleriyle ilgili olarak 765 sayılı TCY ile yapılan uygulamanın mı, yoksa 5237 sayılı TCY uyarınca yapılması gereken uygulamanın mı, daha lehe sonuç doğuracağına ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden,
Yerel mahkemece, 765 ve 5237 sayılı Yasalar ile yapılabilecek uygulamalar karşılaştırıldıktan sonra, 5237 sayılı TCY’nın lehe sonuç doğurmadığı kabul edilerek 765 sayılı TCY uyarınca uygulama yapıldığı anlaşılmaktadır. 14.12.1984 doğumlu olan hükümlü A…K…’ın, 24.09.2001 olan suç tarihi itibarıyla 16 yaşındadır. Ancak, Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCY uyarınca verilmesi gereken ceza hesaplanırken, 15-18 yaş grubundakiler için yapılması gereken asgari ceza indirimin, 5237 sayılı TCY’nın 31/3. maddesinin 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 5. maddesiyle değiştirilmesinden önceki halinde 1/2 olarak düzenlenmiş bulunduğu gözardı edilmiştir. 5237 sayılı TCY’nın 31/3. maddesi uyarınca yapılacak indirimin 1/2 olarak hesaplanması durumunda, şartlı tehdit suçundan 2 yıl 6 ay hapis, 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak suçundan ise 1 yıl hapis ve 141 YTL adli para cezasına hükmetmek gerekeceğinden, her iki suç yönünden de 5237 sayılı TCY uyarınca verilmesi gereken ceza 765 sayılı TCY uyarınca tayin edilmiş bulunan cezaya göre daha lehe olacaktır. Ayrıca, 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak suçundan verilen hükümde; 28.02.2006 olan hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda değerlendirme yapılması zorunluluğuna uyulmaması da yasaya aykırıdır. Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 17.12.2008 gün ve 4820-22277 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- N. 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2006 gün ve 640-71 sayılı hükmünün BOZULMASINA,
4- Dosyanın, N. 2. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2009 günü oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
9. CEZA DAİRESİ
E. 2010/4363
K. 2010/6511
T. 31.5.2010
• TERÖR ÖRÜGÜTÜNÜN AMAÇLARI DOĞRULTUSUNDA SİLAH TEMİN ETMEK ( Sanıkların Eyleminin Suçu Oluşturduğuna Dair Kesin ve Şüpheden Uzak Delil Bulunamadığı – Eylemlerin 6136 S.K.’ya Muhalefet Olarak Değerlendirileceği )
• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNU’NA MUHALEFET ( Sanıkların Terör Örgütü Amaçları Doğrultusunda Kullanmak Üzere Silah Temin Ettiğine Dair Şüpheden Uzak Delil Tespiti Yapılamadığı – Eylemlerin 6136 S.K.’ya Muhalefet Olarak Değerlendirileceği )
6136/m.13
ÖZET : Sanıkların suça konu olan silahı, silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda kullanılmak üzere temin ettiklerine ilişkin yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu durumda eylemlerinin 6136 sayılı Ateşli Silahlar Kanunu’na muhalefet suçunu oluşturacağı dikkate alınmalıdır.
DAVA: Sanıklar H. B. ve M. E. B. müdafilerinin usulüne uygun tebligata rağmen duruşmaya gelmedikleri ve geçerli bir mazeret de bildirmedikleri anlaşıldığından, sanık H. K. hakkında duruşmalı, diğer sanıklar yönünden duruşmasız olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
KARAR : Sanık H. B. müdafiinin verdiği 08.12.2009 havale tarihli temyiz dilekçesinden sonra sanığın cezaevinden gönderdiği 14.12.2009 havale tarihli dilekçe ile temyiz talebinden vazgeçmesi karşısında, bu sanık yönünden inceleme yapılmasına yer olmadığına, temyiz incelemesinin diğer sanıklar hakkında kısmen kendiliğinden de temyize tabi bulunan Hükümlere hasren yapılmasına; Sanıkların suça konu olan silahı, silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda kullanılmak üzere temin ettiklerine ilişkin somut, yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu durumda eylemlerinin, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunu oluşturacağı ve hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı; sanık M. E. B. ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile sanık H. K. müdafiinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozmadan CMUK’nın 325. maddesi gereğince temyizden vazgeçen sanık H. B.’un da yararlandırılmasına, sanıkların cezalarının süresi yönünden kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 31.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar veridi.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2008/8-263
K. 2009/142
T. 2.6.2009
• ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNUNA MUHALEFET ( Termal Kameradan Suça Katılan Diğer Kişilerin Belirlenemediği ve Bu Kişilerin Kimliklerinin Tespit Edilemediği – Toplu İşlendiğinin Kabulüne Engel Teşkil Etmeyeceği )
• TOPLU HALDE YURTDIŞINDAN SİLAH VE MERMİ SOKMAK ( Termal Kameradan Suça Katılan Diğer Kişilerin Belirlenemediği ve Bu Kişilerin Kimliklerinin Tespit Edilemediği – Toplu İşlendiğinin Kabulüne Engel Teşkil Etmediği )
• SUÇA KATILAN KİŞİLERİN KİMLİKLERİNİN TESPİT EDİLEMEMESİ ( Ateşli Silahlar Kanununa Muhalefet – Toplu İşlendiğinin Kabulüne Engel Teşkil Etmeyeceği )
• SİLAH SAYISININ MİKTAR BAKIMINDAN VAHİM OLMASI ( 6136 S.K. Md. 12’de Özel Artırım Nedeni Olduğu – Aynı Nedenin Tek Başına Alt Sınırdan Uzaklaşma Gerekçesi Olamayacağı/Ancak Ek Olarak Terör ve Kastın Yoğunluğu İle Alt Sınırdan Uzaklaşma Gerekçesi Olarak Belirtilebileceği )
• ALT SINIRDAN UZAKLAŞMA GEREKÇESİ ( 6136 S.K.’ya Muhalefet/Silah Sayısının Fazla Olmasının 6136 S.K. Md 12.’de Özel Artırım Nedeni Olarak Düzenlendiği – Aynı Nedenin Tek Başına Uzaklaşma Gerekçesi Olamayacağı/Ek Olarak Kastın Yoğunluğu ve Terörün Varlığının Gerekçe Olarak Gösterilebileceği )
• CEZANIN BELİRLENMESİ ( 6136 S.K.’ya Muhalefet/Silah Sayısının Fazla Olmasının 6136 S.K. Md 12.’de Özel Artırım Nedeni Olduğu – Aynı Nedenin Tek Başına Alt Sınırdan Uzaklaşma Gerekçesi Olamayacağı/Ayrıca Gerekçe Olarak Kastın Yoğunluğu ve Terörün Varlığının Gösterilerek Alt Sınırdan Uzaklaşılabileceği )
6136/m.12/2, 4
ÖZET : Uyuşmazlıklar; sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleri, suça konu silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 4. fıkrasında artırım nedeni olarak düzenlenmiş olması karşısında, yerel mahkemece ele geçen silahların miktarının, gösterilen diğer nedenlerin yanında temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilip gösterilemeyeceğine ilişkindir. Termal kamerada başka kişilerin görülmemiş olması de tek başına, sanıklar dışındaki kişilerin suça katılmadığı anlamına gelmemektedir. Sanıkların dışında suçun işlenmesi katılan diğer kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilememiş olması suçun toplu olarak işlendiğinin kabulüne engel teşkil etmemektedir. Dosya içeriğindeki kanıtlardan, suçun başka kişilerin de katılımıyla işlendiğinin kesin olarak belirlenmiş olması halinde, suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için ayrıca bu kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Sanıklarda ele geçen silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin, 6136 sayılı Yasanın 12/4. maddesinde özel bir artırım nedeni olarak öngörülmüş olması nedeniyle, aynı nedenin tek başına temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olamayacağında kuşku bulunmamaktadır. Hüküm fıkrası kısmında “suçun işleniş şekli, ( silahların alınmasının terör nedeni ile en yoğun güvenlik önleminin alındığı ülke sınırında gerçekleştirildiği, vurulma risklerinin ve yakalanma olasılıklarının yüksekliğine rağmen eylemin gerçekleştirilmesindeki kastın yoğunluğu ) ele geçen silah miktarı” gerekçe olarak gösterilmiştir. Yerel mahkemece gösterilen bu gerekçe, cezanın belirlenmesi hükümleri kapsamında gösterilen hususlara uygun ve yeterli olduğu gözönüne alınmalıdır.
DAVA : 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan;
1- Sanık A…D…’ın 6136 sayılı Yasanın 12/2-4. maddeleri uyarınca 16 yıl 6 ay hapis ve 675 YTL. adli para cezası ile,
2- Sanık M…Ş…D…’ın 6136 sayılı Yasanın 12/2-4. maddeleri uyarınca 16 yıl 6 ay hapis ve 675 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 5237 sayılı TCK’ nun 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,
3- Sanıkların, 5237 sayılı TCY’nın 53/1. maddesinin a-b-c-d ve e bentlerinde öngörülen hakları, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına, 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine,
4- Suça konu silahların 6136 sayılı Yasanın 12/son maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Ş… Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2008 gün ve 2-18 sayılı hüküm, sanıklar müdafii ve sanık M…Ş… D… tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 17.09.2008 gün ve 12119-9753 sayı ile; “… Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, gerekçe ve takdire göre suçun kanıtlanmasında ve nitelendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, bu hususlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir;
Ancak,
1- Karar başlığında suç tarihinin ‘24.12.2006’ yerine, ‘24.12.2007’ olarak yanlış gösterilmesi,
2- 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2. maddesinin 1. fıkrasının ( k ) bendinde, toplu suçun aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç şeklinde tanımlanmış olması karşısında; sanıkların termal kamera ile kuru dere mevkiinde görüntülenmeleri üzerine çuval içinde taşıdıkları çok miktarda silahla yakalandıkları yerde silahları teslim aldıklarını söyledikleri 3. bir kişinin görüntülenememesi ve dosyada da 3. bir kişinin varlığına işaret eden sanıkların atfı cürüm niteliğindeki beyanları dışında delil elde edilememesi karşısında; sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işledikleri kabul edilemeyeceğinden, eylemlerinin 6136 sayılı Yasanın 12/1. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
3- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddenin 1. fıkrasına göre uygulama yapılırken a, b, d ve e bendinde sayılan haklarından mahkum oldukları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendinde sayı¬lan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait haklarından ise koşullu salıverilmelerine kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerekirken, 5237 sayılı TCK’nun 53/1. maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde öngörülen hakları, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,
4- Hükümden önce 23.1.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 155. maddesiyle, 6136 sayılı Kanunun 12/son fıkrası yürürlükten kaldırıldığından, suça konu silahların TCK’nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5- Kabul ve uygulamaya göre de; Suça konu silahların sayısı itibariyle vahamet arzettiğinden 6136 sayılı Yasanın 12/4. madde ve fıkrası ile artırım yapıldığı halde, ele geçen silahların miktarı’nın temel hapis cezasının asgari sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilemeyeceği gözetilmeden, uygulama yapılarak temel hapis cezasının fazla tayini…”,
İsabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmuş, Daire Üyeleri H…Y…A… ve H…A…: “Sanıkların, sanıklardan M…Ş…D…’ın I… ülkesinin Z… kentinde tanıştığı M…E… isimli şahıs ve yanındaki ismini bilmedikleri kişiden suça konu silahları iki çuval içerisinde alarak Türkiye’de başka şahıslara teslim etmek üzere getirdikleri esnada yakalandıkları anlaşılmıştır. Bu itibarla, suçun anılan kişilerle birlikte işlendiğinin kabulü gerekmektedir. Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesinin doğru olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 02.12.2008 gün ve 136491 sayı ile; “… 1 ) İtiraza konu ilk uyuşmazlık sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleridir…sanıklardan M…Ş…D…’ın Irak ülkesinin Z… şehrinde tanıştığı M…E… isimli şahıs ve yanındaki ismini bilmedikleri diğer bir kişiden suça konu iki çuval içerisindeki silahları alarak Türkiye’ye başka şahıslara teslim etmek üzere getirdikleri, bu nedenle eylemin üçten fazla kişi ile birlikte gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların eylemlerine uyan 6136 sayılı Yasanın 12/2-4. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerekmektedir.
2 ) İtiraza konu ikinci uyuşmazlık, suça konu silahların sayısı itibariyle vahamet arzettiği bu nedenle 6136 sayılı Yasanın 12/4. madde ve fıkrası ile artırım yapıldığı halde mahkemece ‘ele geçen silahların miktarı’ nın temel hapis cezasının asgari sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilmesi hususundadır. Mahkeme alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin ederken ‘ele geçen silah miktarı’nın yanında “suçun işleniş şekli ( silahların alınmasının terör nedeni ile en yoğun güvenlik önleminin alındığı Irak sınırında gerçekleştirildiği, vurulma risklerinin ve yakalanma olasılıklarının yüksekliğine rağmen eylemin gerçekleştirilmesindeki kastın yoğunluğu ) gerekçelerine de dayanmıştır. Bu gerekçelerin ise 5237 sayılı TCK.nun 61/1-a-c-f madde ve fıkralarında belirtilen hususları içermesi karşısında mahkemece alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
3 ) İtiraza konu üçüncü uyuşmazlık, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c madde ve fıkrasında yazılı hak yoksunluğuna karar verilirken belirlenen süreye ilişkindir. Hükmün 8. No.lu bendinin 2. fıkrasında Sanıkların TCK.nun 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmiş bulunmakla, karar da yasaya aykırı bir husus bulunmamaktadır…”, Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Görüldüğü gibi Yargıtay C. Başsavcılığı ile Yargıtay 8. Ceza Dairesi arasında oluşan uyuşmazlıklar;
1 ) Sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleri,
2 ) Suça konu silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 4. fıkrasında artırım nedeni olarak düzenlenmiş olması karşısında, yerel mahkemece ele geçen silahların miktarının, gösterilen diğer nedenlerin yanında temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilip gösterilemeyeceği,
3 ) Yerel mahkemenin sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53/1-c maddesinin uygulanması konusunda verdiği kararda yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, Konularına ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinde: Olay yeri tespit ve yakalama tutanağında; olay gecesi saat 19.10 sıralarında Türkiye-Irak sınırının 19 ile 20 nolu gözetleme kuleleri arasında kalan K… Mevkii bölgesinde termal kamera vasıtasıyla iki kişinin görüntüsünün alındığı, bu iki kişinin Türkiye tarafından Irak istikametine doğru gidip oradan Hezil Çayı kenarından geriye doğru döndükleri, Kurudere Mevkiindeki dere yatağını takip ederek ülkemizin iç bölgesine doğru yöneldikleri,görevli askerlerce bu kişilere “dur” ihtarında bulunulduğu, ancak kişilerin üzerlerinde bulunan çuvalları yere bırakarak Irak istikametine doğru kaçmaya başladıkları, ancak başarılı olamayıp yakalandıkları, sanıkların yere attıkları çuvalların içerisinden 2 adet kaleşnikof marka uzun namlulu tüfek, bu tüfeklere ait 7 adet şarjör ve 149 adet mermi, 68 adet tabanca ile bunlara ait 98 şarjör ve 156 adet mermi, bir adet gece görüş dürbünü ve hücum yeleğinin ele geçirildiği belirtilmektedir. D… Kriminal Polis Laboratuarının 31 Mayıs 2007 tarih ve 528 sayılı raporuyla; sanıklardan ele geçen kaleşnikof marka uzun namlulu tüfeklerin 6136 sayılı Yasanın 12/4. maddesinde belirtilen vahim nitelikli ve atışa elverişli, 67 adet tabancanın ve mermilerin ise vahim nitelikte olmayıp 6136 sayılı Yasa kapsamında atışa elverişli oldukları, bir adet tabancanın ise kırık olan ateşleme iğnesi sebebiyle bu yasa kapsamında bulunmadığı tespit edilmiştir.
Sanık M…Ş…D…’dan elde edilen 3 adet telefon ve bu telefonlara takılı sim kartlarının incelenmesinde; sim karta kayıtlı olan ve isimlerinden Irak uyruklu oldukları anlaşılan birçok kişiyi aradığı veya bu kişiler tarafından arandığı, bunların arasında telefona “M.E…” olarak kayıtlı olan kişinin de bulunduğu belirlenmiştir.
Yine sanık M…Ş…D…’ın telefonlarına ait sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde; sanığın M.E… olarak telefonuna kaydettiği ancak resmiyette E…M… isimli kişiye ait 537 728 86 80 nolu telefon ile olay günü de dahil bir çok kez görüştüğü, sanığın olay günü cep telefonu ile yaptığı en son görüşmenin saat 16.37’ de Silopi’de kurulu bir baz istasyonu aracılığı ile yapıldığı tespit edilmiştir.
Sanık M…Ş…D…’ın sabıka kaydında, D…3 Nolu DGM’nin 23.10.2000 gün ve 188-357 sayılı ilamı ile 6136 sayılı Yasanın 12/2-4 ve 765 sayılı TCY’nın 59, 31, 33. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası aldığı, bu cezanın 08.08.2002 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
Sanık A…D…, kolluktaki savunmasında özetle; olay günü ağabeyi olan diğer sanık ile birlikte S… merkezinde eve doğru giderken ağabeyinin konuştuğu telefondaki kişiye “tamam bakarız, paramı verirlerse getiririm, vermezlerse getirmem, tamam ben sana güveniyorum” şeklinde sözler söyledikten sonra kendisine Irak’tan bazı şahısların silah vereceklerini ve kendilerinin de silahları Türkiye’ye getirip bekleyen şahıslara teslim ederek paralarını alacaklarını söylediğini, kendisinin de kabul ettiğini, Kizir Mevkiinden A… Sınır Karakolu Bölgesine kadar yaklaşık 1,5 saat yürüdükten sonra Kurudere diye anılan bölgeye geldiklerini, bu sırada havanın karardığını, oraya giderken ağabeyinin cep telefonu ile konuşmaya devam ettiğini, karşı taraftakilerin Türkiye tarafında elektrik direklerinin altında beklediklerini haber verdiklerini, buluştukları iki kişiden birinin ağabeyinin telefon ile konuştuğu “M…E…” isimli kişi olduğunu, adam başı alacakları 500 Amerikan Dolarını çuvalları teslim edecekleri kişilerden alacaklarını söylediklerini, diğer kişilerle görüşme yapmak için cep telefonu verdiklerini ve Irak tarafına döndüklerini, silahları yükleyip belirtilen A…Köyü Dolan Mezrasına yakın su kanalına doğru giderken askerlerin kendilerini yakaladığını beyan etmiş, C. Savcılığında; kolluk ifadesine ile benzer beyanlarda bulunarak sadece teslim aldıkları çuvallar içinde silah olduğunu teslim alırken öğrendiğini söylemiş, Sulh Ceza Mahkemesindeki sorguda ve yargılama aşamasında ise; diğer sanık olan ağabeyi ile birlikte elektronik eşya almak amacı ile Irak sınırına gittiklerini, Irak sınırının Türkiye tarafında buluştukları iki kişi ile konuştuklarını, paranın peşin verilmediğini belirterek taşımak istemediklerini, eşyaları getiren iki şahıstan uzun boylu olanının kendilerine silah çekmesi nedeniyle çuvalları taşımak zorunda kaldıklarını, içerisindeki eşyaların elektronik eşya olduğunu zannederek aldıklarını, daha sonra jandarma görevlilerinin kendilerini yakaladığında silah olduğunu öğrendiklerini, verilen bu çuvalları Türkiye tarafındaki nehir kenarında bırakacaklarını, kimlerin alacağını ise bilmediklerini ifade etmiştir.
Sanık M…Ş…D… kollukta alınan savunmasında özetle; olay tarihinden 6-7 gün önce muayene olmak amacı ile gittiği Irak’ta tanıştığı M…E… isimli şahsın kendisine yardımcı olduğunu, yine olay tarihinden bir kaç gün önce Irak’a gittiğinde de kendisiyle ilgilendiğini ve iki adet çuvalı Türkiye’ye teslim etmesi halinde adam başı 500 Dolar vereceğini söylediğini, olay günü telefonla kendisini aradığını, kardeşi ile birlikte iki çuvalı sınırda bulunan köprünün altından teslim aldıklarını, 100 metre kadar sonra askerler tarafından yakalandıklarını, çuval içerisindeki eşyaların silah olduğunu bilmediğini, bilseydi taşımayacağını beyan etmiş, C. Savcılığında; çuvalların ağır ve sert olduğunu görünce silah olduğunu anladığını ifade etmiş, Sulh Ceza Mahkemesinde sorguda ve yargılama aşamasında; diğer sanık olan kardeşinin tanıştığı M…E… isimli şahsın elektronik eşyalarını geçirmek amacı ile kendisi ile anlaştığını, gece Irak sınırından Türkiye tarafına geçirilen çuvalları almak amacı ile birlikte gittiklerini, Türkiye tarafında çuvalları teslim aldıklarını, taşıma ücretini istediklerini, M… ile yanında bulunan şahıs taşıma ücretinin çuvalları teslim çıkış güzergâhı üzerinde köprüde bekleyen şahısların vereceğini söylemeleri üzerine işi yapmak istemediğini, M…E… isimli şahsın silah çekerek öldürmekle tehdit ettiğini, bu nedenle paralarını almadan elektronik eşya olduğunu bildikleri çuvalları aldıklarını, çuvallar içerisindekilerin silah olduğunu bilmediğini, silahların paketlenmiş olduğundan silah olduklarını fark edemediklerini, çuvalların ağırlığından bir şey hissetmediklerini, daha önce M…E…’in herhangi bir malını taşımadıklarını savunmuştur.
Dosya içindeki kanıtları bu şekilde kısaca özetledikten sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
1 ) Sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleri: Sanık M…Ş…’ın kullandığı sim kartlarına kayıtlı olan ve isimlerinden Irak uyruklu oldukları anlaşılan birçok kişiyi cep telefonu ile araması veya bu kişiler tarafından aranması, bunların arasında telefona M.E… olarak kaydedilen ancak resmiyette E…M… isimli kişi adına kayıtlı cep telefonu ile olay günü de dahil bir çok kez görüşmesi, görüşme kayıtlarına göre olay günü saat 16.37 sıralarında cep telefonuyla Silopi’de kurulu baz istasyonu aracılığı ile konuşması ve sanıkların saat 19.10 sıralarında sınırda yakalanması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların bu kadar kısa bir zaman diliminde Kuzey Irak’a geçerek iki çuval dolusu silahı bulmaları ve geriye dönmeleri yaşamın olağan akışına ve bölgenin coğrafi durumuna uygun düşmemektedir. Sanıkların kısa zaman içinde ancak kendilerine başka kişilerce hazırlanmış silahları sınırda teslim almaları olanaklıdır ki, kaçamaklı ikrarları da bu doğrultudadır. Termal kamerada başka kişilerin görülmemiş olması de tek başına, sanıklar dışındaki kişilerin suça katılmadığı anlamına gelmemektedir. Sanıkların dışında suçun işlenmesi katılan diğer kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilememiş olması suçun 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi kapsamında toplu olarak işlendiğinin kabulüne engel teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla, dosya içeriğindeki kanıtlardan, suçun başka kişilerin de katılımıyla işlendiğinin kesin olarak belirlenmiş olması halinde, suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için ayrıca bu kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Tüm dosya içeriğinde bulunan ve yukarıda açıklanan kanıtlar göz önüne alındığında, açık kimlikleri tespit edilememiş olmakla birlikte, sanıkların birisinin ismini M…E… olarak belirttikleri iki kişinin de katılımıyla atılı suçu işledikleri sonucuna varılmaktadır. Kaldı ki, ayrıntısı Ceza Genel Kurulunun 03.03.2009 gün ve 2008/8-245-2009/49 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CYY’nın tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; “toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç” olarak tanımlanmış, maddenin 1. fıkrasında ise, “bu kanunun uygulanmasında” denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CYY’ nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir. Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten yasa koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim, CYY’nın gözaltı başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasında; “Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir” şeklindeki hükme yer verilmiştir. Konuya ilişkin olan 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali; “Üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin toplu olarak birinci fıkrada yazılı suçları işlemeleri halinde sekiz yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve yirmibeşbin liradan yetmişbeşbin liraya kadar ağır para cezası hükmolunur” şeklinde iken 5728 sayılı Yasanın 155. maddesiyle; “Birinci fıkrada yazılı suçları üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin birlikte işlemeleri halinde, failler hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.
Yasa koyucu, 6136 sayılı Yasanın 12/1. maddesinde yazılı olan suçun iki ya da daha fazla kişi tarafından işlenmesi halinin suçun bireysel olarak işlenmesine göre daha ağır bir yaptırım ile cezalandırılması gerektiğine ilişkin olarak ortaya koyduğu iradesini, özel yasalarda 5237 sayılı TCY’na aykırı bulunan hükümleri gidermek amacıyla çıkarılan 5728 sayılı Yasanın 155. maddesiyle de açıkça teyid etmiştir.
Bu açıklamalar ışığında, CYY’nda yer alan “toplu suç” tanımının, maddi ceza hukukuna ilişkin alanda suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma olanağı bulunmadığından, iki sanığın silah ticareti suçunu başka kişilerin katılımı olmadan gerçekleştirdikleri kabul edilse bile suçun 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrası kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşılacaktır. Bu nedenle, Özel Daire çoğunluğunun kararında isabet bulunmamakta olup Yargıtay C. Başsavcılığının bu konudaki itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2 ) Suça konu silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 4. fıkrasında artırım nedeni olarak düzenlenmiş olması karşısında, yerel mahkemece ele geçen silahların miktarının, gösterilen diğer nedenlerin yanında temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilip gösterilemeyeceği: Özel Dairece bu husus, kabule göre bozma nedeni olarak gösterilmiş ise de, temel cezanın tayinine ilişkin bu bozma nedeninin işin esasına yönelik olması nedeniyle itiraza konu olabileceği açıktır. Temel cezanın, yasada gösterilen alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesine ilişkin esaslar, 5237 sayılı TCY’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesinde; “
( 1 ) Hakim, somut olayda;
a ) Suçun işleniş biçimini,
b ) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c ) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d ) Suçun konusunun önem ve değerini,
e ) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f ) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g ) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde gösterilmiştir. Sanıklarda ele geçen silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin, 6136 sayılı Yasanın 12/4. maddesinde özel bir artırım nedeni olarak öngörülmüş olması nedeniyle, aynı nedenin tek başına temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olamayacağında kuşku bulunmamaktadır.
Yerel mahkemece, sanıklara 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi uyarınca temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken, gerekçeli kararının “kabul, gerekçe ve değerlendirme” bölümünde; “sanıkların suçu işledikleri yerin, terörün yaygın olduğu bir bölge olması, silah kaçakçılığının bu bölgede ve güzergahta çok yoğun işlenen suçlardan olduğu, I…Ülkesinin içinde bulunduğu belirsizlik ve kaos ortamından yararlanılarak, ülkemize bu ülkeden çok sayıda silahın çeşitli amaçlarla girdiği, bu durumun ise terör olaylarının gelişmesine neden olduğu, diğer yandan bireysel silahlanmanın kaynağını da teşkil ettiği, dolayısı ile meydana gelen toplumsal zarar ve tehlikenin ağır olduğu”, hüküm fıkrası kısmında ise; “suçun işleniş şekli, ( silahların alınmasının terör nedeni ile en yoğun güvenlik önleminin alındığı I…sınırında gerçekleştirildiği, vurulma risklerinin ve yakalanma olasılıklarının yüksekliğine rağmen eylemin gerçekleştirilmesindeki kastın yoğunluğu ) ele geçen silah miktarı” gerekçe olarak gösterilmiştir. Yerel mahkemece gösterilen bu gerekçe, TCY’nın 61/1. maddesinde gösterilen hususlara uygun ve yeterlidir. Bunların yanında ayrıca silahların sayısının da teşdit gerekçesinde gösterilmiş olması fazlalıktan ibarettir. Bu nedenle, yerel mahkemenin alt sınırdan uzaklaşırken göstermiş olduğu gerekçe yasal ve yeterli bulunduğundan Yargıtay C. Başsavcılığının bu konudaki itirazının kabulüne karar verilmelidir.
3 ) Yerel mahkemenin sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53/1-c maddesinin uygulanması konusunda verdiği kararda yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı: Yerel mahkemece sanıklar hakkında; “Sanıkların kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, sanığın 5237 Sayılı TCK’nun 53/1.maddesinin a-b-c-d ve e bentlerinde öngörülen hakları, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan YOKSUN BIRAKILMALARINA Sanıkların TCK’nun 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine” şeklinde karar verilmiştir. Yerel mahkemenin bu uygulaması yasaya uygun bulunduğundan Yargıtay C. Başsavcılığının bu konudaki itirazının da kabulüne karar verilmelidir. Öte yandan, 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin zoralımı düzenleyen son fıkrasını yürürlükten kaldıran 5728 sayılı Yasa yerel mahkeme kararından sonra 08.02.2008 gün ve 26781 nolu Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğinden, yerel mahkemenin kararında bu açıdan da isabetsizlik bulunmamakta olup Özel Dairenin 4 nolu bozma nedeninin de kaldırılmasına karar verilmelidir.
Bu itibarla, sonuç olarak Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin kararının 2, 3, 4 ve 5 nolu bozma nedenleri yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının Özel Daire kararının 1 nolu bendinde gösterilen suç tarihinin yanlış gösterilmiş olması nedeniyle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 17.09.2008 gün ve 12119-9753 sayılı kararının 2, 3, 4 ve 5 nolu bozma nedenleri yönünden KALDIRILMASINA,
3- Ş. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2008 gün ve 2-18 sayılı hükmünün, Özel Dairenin 1 nolu bozma nedeni olarak gösterdiği gerekçeli karar başlığında suç tarihinin yanlış gösterilmiş olması nedeniyle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, yerel mahkeme kararının, karar başlığındaki suç tarihinin “24.12.2006” olarak düzeltilmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.06.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
