Asıl İşveren – Alt İşveren Hakkında Yargıtay Kararları
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2010/11733
K. 2010/11997
T. 3.5.2010
• ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN ( Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Alt İşverene Verilen İşte Asıl İşverenin İşçisinin Çalışıp Çalışmadığı Yapılan Alt İşverenlik Sözleşmesinin İş Hukukunun Öngördüğü Kamusal Yükümlülüklerden Kaçınmayı Amaçlayıp Amaçlamadığının Araştırılacağı )
• MUVAZAA ( Yapılan Alt İşverenlik Sözleşmesinin İş Hukukunun Öngördüğü Kamusal Yükümlülüklerden Kaçınmayı Amaçlayıp Amaçlamadığının Yapılan Alt İşverenlik Sözleşmesinin İşçilerin Haklarını Kısıtlamaya Yönelik Olup Olmadığının Araştırılması Gerektiği )
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( Alt İşverene Verilen İşte Asıl İşverenin İşçisinin Çalışıp Çalışmadığı Yapılan Alt İşverenlik Sözleşmesinin İş Hukukunun Öngördüğü Kamusal Yükümlülüklerden Kaçınmayı Amaçlayıp Amaçlamadığının Araştırılacağı )
4857/m.2/6
818/m.18
ÖZET : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenebilmesi için; hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin haklarını kısıtlamaya yönelik olup olmadığı araştırılmalıdır.
DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm, süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, davacının davalı üniversiteye ait tıp fakültesi işyerinde kayıt üzerinde taşeron işçisi olarak gösterildiğini, işyerinde talimatları davalı üniversite yönetiminde aldığını, son 3-4 aydır ücretlerinin davalı işveren tarafından ödendiğini, halen çalışan taşeron işçileri olduğunu ve davalı işveren tarafından yeni işe alınmalar yapıldığını, taşeron işçisi görünen bazı işçilerin 4/b kapsamında hastane bünyesinde çalışmaya başlatıldığını, davacı ve diğer işçilerin temizlik işi dışında hastanenin sekreterlik, hasta bakıcı, röntgen teknisyeni veya ameliyathane görevlisi olarak çalıştırıldıklarını, davalı üniversite ile şirket arasındaki hizmet alımının muvazaalı bulunması nedeni ile davacının davalı üniversite işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve işe gittiğinde işe alınmayarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının hastanede hizmet alımı kapsamında yüklenici dava dışı Ö…-E… Ltd. Şirketi işçisi olarak çalıştığını, davalı üniversitenin ihale makamı olduğunu, davacının işvereni olmadığını, dava dışı şirket ile davalı üniversite arasında alt-asıl işveren ilişkisi olmadığını, yasal mevzuata uygun olarak hizmetin ihale edildiğini ve anahtar teslimi verildiğini, 01.01.2008 tarihinde temizlik hizmeti ihalesini başka bir şirketin kazandığını ve bu şirket işçilerinin çalışmaya başladığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda emsal davalarda keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporuna ve BÇM iş müfettişi raporuna gerekçe gösterilerek, davacının çalışmış olduğu E… Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde taşeronlar değiştiği halde davacının aynı işi, aynı üniversiteye ait işyerinde ve onun gözetimi altında çalıştığı, davacı ve davacı ile birlikte diğer taşeron şirket elemanlarından destek hizmetleri personelinin fiilen hasta bakıcılık, servis elemanlarının fiilen hemşirelik, teknik elemanlarının fiilen sağlık teknisyenliği ve teknikerliği, veri kayıt elemanlarının fiilen büro memurluğu gibi işlerde çalıştırıldıkları, buna göre davalı Üniversite ile taşeron firmalar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, yasadaki şartları taşımadığı, davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğinin ispat yükümlüsü olan işverenin bu geçerli nedenle fesih olgusunu ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş or-ganizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bozma sonrası mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ile iş müfettiş raporunda, davalı üniversite tarafından temizlik hizmeti, destek hizmeti ve çamaşırhane hizmetinde çalışmak üzere eleman alımı sözleşmesi yapıldığı, destek elemanlarının fiilen hasta bakıcılık yaptıkları, 4/C kapsamındaki çalışanlarla birlikte nöbetleşe çalıştıkları, 4/C ve 4/B kadrosunda çalışanlardan farklı bir teknoloji kullanmadıkları, temizlik işinde sadece alt işveren işçilerinin çalıştırıldığı, çamaşırhanede bir 4/C kapsamında çalışan dışında asıl işveren işçisi veya çalışanı bulunmadığı, hastabakıcılık, hemşirelik, sağlık teknisyenliği, büro ve bakım onarım işlerinin asıl işin bir parçası, temizlik ve çamaşırhane hizmetinin ise yardımcı iş olduğu, hem temizlik hem de veri hizmet alımı hizmet sözleşmesi ile çalışanların sadece E… Üniversitesinde çalıştıkları, istihdam edilenlerin bir kısmının E… Üniversitesi yöneticileri tarafından sınavla işe alındıkları, temizlik ve çamaşırhane hizmeti dışında kalan işçilerin yapmaları gereken işle ilgili E… Üniversitesi yöneticilerinden emir ve talimat aldıkları, puantaj kayıtlarının da tutulduğu, temizlik işini alan alt işverenler ile davalı E… Üniversitesi Rektörlüğü arasında organik bir bağ bulunmadığı, taraflar arasında 4857 sayılı İş Yasası’nın 2/6. maddesinde tanımı yapılan alt işveren-asıl işveren hukuki ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı, alt işverenler değiştiği halde davacının davalı rektörlüğe bağlı E… Üniversitesinde çalışmaya devam etmiş olması böyle bir çalışma şekline hareketle muvazaalı olduğu sonucuna varılamayacağı” tespiti yapılmıştır. Tanık anlatımlarına göre davacı, temizlik hizmetini üstlenen alt işveren işçisi olarak sadece temizlik işinde çalıştırılmıştır. Davacının yardımcı iş kabul edilen temizlik hizmeti dışında çalıştırıldığı kanıtlanmamıştır. Temizlik işi yardımcı iştir. Davalı üniversite ile davacının işvereni olan dava dışı alt işverenler arasındaki ilişki yasal unsurlarını taşımaktadır. Davalı E… Üniversitesi Rektörlüğü’nün, feshin geçersizliği davasında pasif husumetinin bulunmadığı, davacının işe iade davasının iş sözleşmesini fesheden son işvereni olan alt işveren aleyhine açması gerekirken, muvazaa iddia ederek davalı aleyhine açmasının hukuka uygun olmadığı, davalının feshin geçersizliği isteminde taraf sıfatı bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 51.50 yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kesin olarak, 03.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2004/10-233
K. 2004/262
T. 5.5.2004
• RÜCUAN TAHSİLAT TALEBİ ( İş Kazası Sonucu SSK’nın Yaptığı Ödemeler Nedeniyle – Aracı Kişinin Kusurundan Asıl İşverenin Sorumluluğu/İşverenin Fabrikasına Ait Ek İnşaat İşini İhaleyle Alan Müteahhidin Asıl İşveren Sıfatıyla Sorumlu Olmayacağı )
• ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ ( İş Kazası Sonucu Maluliyet Nedeniyle SSK’nın Yaptığı Ödemeler İçin Rücu Talebi – İhaleyle Fabrika İnşaatı İşini Alan Şirketin Alt İşveren Niteliğinin Bulunmaması )
• ALT İŞVERENİN VE ASIL İŞVERENİN İŞ KAZASINDAN DOĞAN ZARARDAN SSK’YA KARŞI MÜTESELSİL SORUMLULUĞU ( Fabrikanın İnşaat İşini İhaleyle Alan Kişinin Alt İşveren Niteliğinin Bulunmaması ve İnşaat Sahibinin Sorumlu Tutulamayacağı )
• ARACI KİŞİYLE BİRLİKTE ASIL İŞVERENİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU ( İş Kazası Sonucu Maluliyet Nedeniyle SSK’nın Açtığı Rücu Davasında – Fabrika İnşaatı İşini İhaleyle Veren İşverenin Asıl İşveren Olarak Kabul Edilemeyeceği ve Sorumlu Tutulamayacağı )
• İŞ KAZASI SONUCU MALULİYET NEDENİYLE SSK’NIN YAPTIĞI ÖDEMELER İÇİN RÜCU TALEBİ ( Fabrika İnşaatı İşini İhaleyle Alan İşverenin Aracı Kişi Niteliğinin Bulunmaması ve İnşaat Sahibinin Asıl İşveren Sıfatıyla Sorumlu Tutulamayacağı )
• SSK’NIN RÜCUAN TAHSİL TALEBİ ( İş Kazası Sonucu Yaptığı Ödemeler İçin – İnşaat İşini İhaleyle Alan Firmanın Asıl İşveren Olarak Kabulü ve İnşaat Sahibinin Sorumlu Tutulamayacağı )
818/m.356
506/m.87
1475/m.1/son
ÖZET : Davacı Kurum vekili, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağladığı peşin değerli gelirler ve diğer giderler nedeniyle oluşan kurum zararının davalılardan rücuan tahsilini istemektedir. Asıl işveren; SSK. m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren alt işveren ilişkisi için, işyerinde “”iş sahibi””nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “”işveren”” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin; asıl işveren-alt işveren mi, yoksa iş sahibi müteahhit ilişkisi mi olduğu noktasında toplanmaktadır. Tesisin tamamının bir tek işverene ihale edilmemesinin, bağımsız işveren niteliğinin oluşmasına engel olacağı düşüncesi ise, yaptırılmakta olan işin kapsam ve bir çok farklı alanda uzmanlığı ve istihdamı zorunlu kılan kompleks yapısı ve ihale edilen işin kendi niteliği içinde, tamamen bağımsız bir bütünsellik oluşturduğu dikkate alındığında kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Belirtilen bu maddi ve yasal olgular karşısında, işin niteliği ve yürütümü bakımından dokuma işinden tamamen farklı ve bağımsız nitelikteki, ihale ile verildiği anlaşılan ek inşaat işinde sigortalı çalıştırmayan dokuma işvereni davalı işveren K… A.Ş.’nin 87. madde kapsamında asıl işveren olarak nitelendirilerek, sorumluluğuna karar verilmesi mümkün değildir.
DAVA : Taraflar arasındaki “”rücuan alacak”” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ( Bursa İkinci İş Mahkemesi )nce davanın kabulüne dair verilen 24.12.2002 gün ve 2001/886-2002/978 sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 31.3.2003 gün ve 2107-2726 sayılı ilamı ile, ( …1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı Kurum ile davalı S… A.Ş. vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davalı K… San. Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, asıl işi Polyester iplik ve dokuma üretimi olan K… A.Ş.’ye ait fabrikanın yanına ek fabrika, depo ve hizmet binası yaptırmak üzere adı geçen şirketin S… A.Ş. ile sözleşme imzaladığı ve kaba inşaat işini anahtar teslimi bu şirkete verdiği iş kazasında yaralanan sigortalının S… A.Ş. nin işçisi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı K… A.Ş.nin sorumluluğunu belirlerken 506 sayılı Kanunun 87. maddesinde yazılı şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekir.
Söz konusu maddenin 2. fıkrasında aracının ( =alt işveren ) tanımı yapılmıştır. Buna göre, “”Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir”” Davalı K… A.Ş.’nin 87. maddedeki tanıma göre asıl işveren, diğer davalı S… A.Ş.nin ise aracı ( =alt işveren ) sıfatını kazanabilmesi için, S… A.Ş.nin K… A.Ş.nin gördüğü asıl iş olan polyester iplik ve dokuma üretim işinde veya bu işin bölüm veya eklentilerinde iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması gerekir.
Oysa, davalı K… A.Ş.nin işi dokumacılık, S… A.Ş.nin işi ise bina inşaatıdır. İnşaat işinde K… A.Ş.nin işçisi çalışmadığı gibi, dokuma işinde de S… A.Ş.nin işçi çalıştırmadığı anlaşılmaktadır. Bir başka ifade ile her iki davalı şirketin gördükleri işler birbirlerinden farklı ve bağımsız işlerdir. Bu sebeple inşaat işi yönünden K… A.Ş. işveren değil, inşaat sahibidir. Dolayısıyla S… A.Ş. de K… A.Ş. ile olan ilişkide alt işveren değil, bağımsız işverendir.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu 29.4.1998 tarih ve 1998/307-312 sayılı kararında, çimento fabrikasına ait makinaların ihale ile onarım işini yüklenen kişiyi çimento işvereninin alt işvereni saymamıştır.
Dairemiz kararları da bu doğrultudadır. 22.2.1998 tarih ve 98/238-3542 sayılı bir kararda metal fabrikasında yaptırılmakta olan ek bina inşaat işinin metal üretim işinden ayrı ve bağımsız bir iş olduğu kabul edilmiştir.
Hal böyle olunca K… A.Ş.nin 87. maddeye göre sorumluluğundan söz edilemez. Mahkemenin, önceki bozma kararına yanlış anlam vererek ve bilirkişinin taraflar arasındaki hukuki ilişkiye uygun düşmeyen yanılgılı raporuna dayanarak davalı K… A.Ş.yi tazminattan sorumlu tutması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı K… A.Ş.nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, rücuan alacak istemine ilişkindir.
Davacı Kurum vekili, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağladığı peşin değerli gelirler ve diğer giderler nedeniyle oluşan kurum zararının davalılardan rücuan tahsilini istemektedir.
Davalı K… Anonim Şirket vekili; şirketin faaliyet konusunun iplik üretimi ve dokuma işi olup, ek fabrika, depo ve hizmet binası yapım işinin ihale ile diğer davalı inşaat firmasına verilmesi nedeniyle, anılan davalı inşaat firmasının taşeron olmayıp, asıl işveren durumunda bulunduğunu, bu nedenle de 506 sayılı Yasanın 87. maddesinde belirtilen müteselsil sorumluluk koşullarının oluşmadığını belirtmektedir.
Yerel Mahkemenin; davalılar arasındaki hukuki ilişkiyi anılan Yasanın 87. maddesi kapsamında irdeleyerek davanın kabulüne dair kararı, davalı K… A.Ş. vekilinin temyiz itirazları dikkate alınarak Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, yerel Mahkeme, “”davalı K… A.Ş. her ne kadar polyester iplik ve dokuma üretimi alanında faaliyet göstermekte ise de, şirkete ait ek endüstriyel tesis inşaatının yapımının diğer davalı S… A.Ş.’e verildiği, bu ek endüstriyel tesis inşaatının … makine ve elektrik montajı işlemlerinin de bulunduğu, bunlardan mekanik montaj ve elektrik montaj işlerinin S… AŞ. dışındaki başka taşeronlara verildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşme içeriğine göre çalıştırılacak işçilerin vasıflarının belirlenmesi, işin sevk-idaresi ve denetiminde K… A.Ş.nin yetkili olduğunun belirtildiği, S… A.Ş.’nin ek fabrika inşaatının bir bölümünün yapımını üstlendiği işin anahtar teslimi sureti ile bütününü almadığı, bağımsız bir işyeri niteliğini taşımadığı, taşerona malzemelerin verilmesi işinde asıl işverene ait bir kısım işçilerin işyerinde çalıştıkları, bu nedenle davalı işverenler arasında alt-üst işveren ilişkisinin bulunduğu, S… A.Ş.’nin taşeron durumunda olduğu, 506 sayılı Kanunun 87 maddesi kapsamında K… A.Ş.’nin de asıl işveren olarak sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile kararında direnmiştir.
Somut olaya geçmeden önce, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa m. 87 ve ilgili kavramların irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, maddenin “”aracı”” olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır. Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır.
Bunlardan; asıl işverenin yanında “”taşeron”” olarak adlandırılan başka işverenlerinde işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “”asıl işveren-alt işveren”” ilişkisini Sosyal Sigortalar Yasası açısından ele alan, 506 sayılı Yasanın 87. maddesi hükmü, tıpkı 1475 sayılı İş Yasasının 1/son ve 4857 sayılı İş Yasasının 2/6. maddelerinde olduğu gibi aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Amaç, sigortalının sosyal güvenlik hakkının yanında, halefi konumundaki Sosyal Sigortalar Kurumu’nun prim tahsilatının, alt işverenin yanında asıl işverenin de sorumluluğunu öngören düzenlemelerle güvence altına alınmasını sağlamaktır.
Üçüncü kişinin aracılığı başlıklı, 506 sayılı Yasa m. 87; “”Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.”” hükmünü içermektedir. Bu hüküm ile asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır.
Sosyal Sigortalar Yasasına göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işvene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanının kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.
Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “”asıl işveren””in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez.
Asıl işveren; SSK. m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren alt işveren ilişkisi için, işyerinde “”iş sahibi””nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “”işveren”” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ( ihale makamı ) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, “”devir”” olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasanın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği İle sorumlu olacaktır.
Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “”işveren”” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına ( devredilen iş dolayısıyla ) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.
Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına yada ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm yada eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “”aracıdan””söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal yada hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan, ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
Davaya konu somut olaya gelince; asıl işi polyester iplik ve dokuma üretimi olan davalı K… Sanayi Anonim Şirketi, ek fabrika, hizmet binası ve depo yapım işini, diğer davalı S… Sanayi inşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketine, inşaat sözleşmesi ile vermiştir. Sözleşmede, kullanılan malzemenin cins, miktarı ve kalitesinin iş sahibi tarafından denetleneceği vb. hükümler bulunmaktadır. Zararlandırıcı sigorta olayının, belirtilen işin yapımı sırasında meydana geldiği ve sigortalının davalı S… AŞ işçisi olduğu çekişmesizdir. İnşaat işinde davalı K… AŞ, kendi sigortalılarını çalıştırmamıştır. Yaptırılmakta olan endüstriyel tesis nedeniyle mekanik ve elektrik montaj işlerinin farklı işverenlere verildiği belirtilmiştir.
Uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin; asıl işveren-alt işveren mi, yoksa iş sahibi müteahhit ilişkisi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, yapılmış olan eser sözleşmesinde işin kalitesi ve işyeri disiplini amacıyla bir kısım hükümlerin yer alması, inşaat sahipliği dışında asıl işverenlik sıfatını doğuracak, işi alanın bağımsız işveren kimliğini ortadan kaldıracak bir etmen olmayıp, anılan sözleşmenin, Borçlar Yasası’nın 356 vd. maddeleri doğrultusunda müteahhide yüklenen sorumluluğun doğal bir sonucu olarak, sözleşme hükümlerinin proje ve teknik şartnameye uygunluğunun saptanabilmesi amacına yönelik olduklarının kabulü zorunludur.
Tesisin tamamının bir tek işverene ihale edilmemesinin, bağımsız işveren niteliğinin oluşmasına engel olacağı düşüncesi ise, yaptırılmakta olan işin kapsam ve bir çok farklı alanda uzmanlığı ve istihdamı zorunlu kılan kompleks yapısı ve ihale edilen işin kendi niteliği içinde, tamamen bağımsız bir bütünsellik oluşturduğu dikkate alındığında kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.
Belirtilen bu maddi ve yasal olgular karşısında, işin niteliği ve yürütümü bakımından dokuma işinden tamamen farklı ve bağımsız nitelikteki, ihale ile verildiği anlaşılan ek inşaat işinde sigortalı çalıştırmayan dokuma işvereni davalı K… A.Ş.’nin 87. madde kapsamında asıl işveren olarak nitelendirilerek, sorumluluğuna karar verilmesi mümkün değildir.
Yerel Mahkemece aynı yöne işaret eden bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ : Davalı K… A.Ş. Vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, HUMK.nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının temyiz edene iadesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 5.5.2004 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI :
Uyuşmazlık, SSK tarafından açılan rücu davasına ilişkindir.
Somut olayda iş kazasının oluşmasına neden olan kuyunun fabrika alanında ve davalılardan müteahhitle yapılan sözleşme gereğince diğer davalı fabrika sahibi K… A.Ş. tarafından açıldığı anlaşılmasına göre, bu kuyunun güvenli bir şekilde üstünün kapatılmasından ve o şekilde muhafaza edilmesinden bu davalının da sorumlu olduğu, aksi halde oluşacak zarardan dolayı asıl işveren müteahhit şirket diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı aşikardır. Bu durum karşısında davalı K… A.Ş.’nin de SSK.nun 26/2. maddesi hükmü uyarınca davacı Kuruma karşı zararı gidermekle sorumlu olduğu düşüncesiyle, olayı SSK.nun 87. maddesi çerçevesinde değerlendirerek davalı K… A.Ş.’nin zarardan sorumlu tutulmaması gerektiği yönündeki çoğunluk
Işıl ULAŞ I. ULUSOY M.H. SURLU A. ÖZGAN
11. HD. Bşk. 15. HD. Bşk. 14. HD. Bşk. 11. HD. Üyesi
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/8491
K. 2008/32008
T. 24.11.2008
• FESİH ( Yenilik Doğurucu Bir Beyan Olduğu/Bildiriminden İş İlişkisinin Ne Zaman Sona Ereceğinin Yeteri Kadar Açıklıkla Anlaşılması Gerektiği – Şarta Bağlı Feshin Kural Olarak Geçerli Olmadığı )
• ŞARTA BAĞLI FESİH ( Kural Olarak Geçerli Olmadığı – Fesih Bildiriminden İş İlişkisinin Ne Zaman Sona Ereceğinin Yeteri Kadar Açıklıkla Anlaşılacağı )
• ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ ( Davacı İşçinin Davalılardan … A.Ş.’nin Asıl İşyerinde Çalışmakta İken Sözleşmesinin Feshedildiğine Dair İddiası – Davalılar Arasında Geçerli Bir İlişkinin/Muvazaanın Bulunup Bulunmadığının Re’sen Araştırılacağı )
4857/m.3, 18
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Şarta bağlı fesih kural olarak geçerli değildir. Zira, yenilik doğurucu bir beyan olan fesih bildirimi, tek taraflı olarak karşı tarafın hukuk alanına müdahale anlamına gelmekte ve sürekli borç ilişkisinin gelecekteki kaderini belirlemektedir. Bu sebeple, fesih bildiriminden, iş ilişkisinin ne zaman sona ereceği yeteri kadar açıklıkla anlaşılması gerekir.
Davacı işçi … A.Ş.’nin asıl işlerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalılar arasında yapılmış olan ve fesih tarihinde yürürlükte olan sözleşme dosyada bulunmamaktadır. Davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı re’sen araştırılmalıdır.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı işçi, davalı Petrol Ofisi A.Ş.’nin asli işlerinde çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı Petrol Ofisi A.Ş., davacının taşeron firmanın işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı Paksil Org.Otel Turizm Hizmetleri San.ve Tic.Ltd.Şti, davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davacının ihale ile iş alan davalı Paksil Ltd.Şti.’nin işçisi olarak çalıştığı, alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğu konusunda herhangi bir iddia ve delil ileri sürülmediği, davalı Petrol Ofisinin özelleştirilmesinden sonra davalı Paksil Ltd.Şti.’nin tüzel kişiliğinin sona erdirildiği, Ankara’da herhangi bir biriminin bulunmadığı, sadece mahkemelerce istenen müzekkereler cevap vermek üzere Güvercinlik diye bilinen sonradan görevinin sona erdiği anlaşılan küçük bir temsilcilik bulundurulduğu, işyerinin kapanması nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği, işyeri kapanmasının işyeri ve işletmeden kaynaklanan geçerli sebeplerden olduğu gerekçesi ile davalı Petrol Ofisi A.Ş. hakkında açılan davanın husumet yönünden, davalı Paksil aleyhine açılan davanın ise esastan reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, “iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur.
İş Kanunu’nun 22’nci maddesine dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde de aynı esaslar geçerli olup; fesih bildiriminin yazılı olması ve fesih sebeplerinin yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur. İş Kanunu’nun 22’nci maddesi açısından dikkat edilmesi gereken diğer bir husus, işverenin değişiklik teklifini de yazılı yapmasıdır. Değişiklik teklifinin yazılı yapılması da geçerli bir icabın varlığından söz edebilmek için şarttır.
Fesih beyanı, İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörüldüğü şekilde yazılı olarak kaleme alınmakla geçerli fesih için gerekli olan bütün şartlar yerine getirilmiş olmaz. Söz konusu beyanın, bu haliyle, yani yasal geçerlilik şartına uygun aslının da muhataba ( işçiye ) ulaşması zorunludur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.
İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.
Şarta bağlı fesih de kural olarak geçerli değildir. Zira, yenilik doğurucu bir beyan olan fesih bildirimi, tek taraflı olarak karşı tarafın hukuk alanına müdahale anlamına gelmekte ve sürekli borç ilişkisinin gelecekteki kaderini belirlemektedir. Bu sebeple, fesih bildiriminden, iş ilişkisinin ne zaman sona ereceği yeteri kadar açıklıkla anlaşılması gerekir. Şarta bağlı feshin ayrık hali, işçinin iradi davranışına bağlı olan durumlarda, örneğin değişiklik feshinde kendini gösterir. Görev değişikliğini kabul etmeme, verilen uyarı üzerine aynı eylemi tekrar ettiği takdire feshedileceği şartının bildirilmesi durumlarında, şarta bağlı fesih geçerli olacaktır. Şarta bağlı olarak geçerli bir şekilde iş sözleşmesinin feshedildiği durumlarda bildirim süresi, şartın gerçekleşmesiyle işlemeye başlayacaktır.
Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerekir. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz
Somut olayda, yukarıda belirtilen esaslara uygun yazılı bir fesih yapıldığı iddia ve ispat edilmiş olmadığından feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan, davacı işçi davalılardan Petrol Ofisi A.Ş.nin asıl işlerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalılar arasında yapılmış olan ve fesih tarihinde yürürlükte olan sözleşme dosyada bulunmamaktadır. Davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı re’sen araştırılmalıdır. Bu nedenle, öncelikle davacının fiilen çalıştırıldığı iş belirlenmeli, geçerli feshi kanıtlama yükümlülüğü olan işveren yönünden alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme getirtilmeli, bu sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi kapsamında incelenmeli, alt işverene verilen işin bu madde kapsamında verilip verilemeyeceği değerlendirilmeli sonucuna göre davalıların sorumluluklarına yönelik hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.11.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/12237
K. 2012/15447
T. 2.7.2012
• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( Davacıya Davayı Alt İşverenlere Teşmil Etmek İçin Süre Verilmeli ve Dava Alt İşverenleri Teşmil Edilip Taraf Teşkili Sağlandıktan Sonra Teşmil Suretiyle Davalı Olarak Davada Yer Alacak Olan Alt İşverenlere Savunma ve Delillerini Bildirmeleri İçin İmkan Tanınması Gerektiği )
• TARAF TEŞKİLİ ( Kıdem ve İhbar Tazminatı – Davacıya Davayı Alt İşverenlere Teşmil Etmek İçin Süre Verilmeli ve Dava Alt İşverenleri Teşmil Edilip Taraf Teşkili Sağlandıktan Sonra Karar Verileceği )
• ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİ OLUŞTURAN HİZMET ALIM SÖZLEŞMELERİ ( Bu Sözleşmelerin Dayanağı Şartnameler İle Asıl İşverenin İşyerinde Çalışma Düzenini Belirleyen Belgeler Getirtilmesi Gerektiği – Kıdem ve İhbar Tazminatı )
4857/m.2/6
1475/m.14
ÖZET : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, bayram ve genel tatil alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacıya, davayı alt işverenlere teşmil etmek için süre verilmeli, dava alt işverenleri teşmil edilip taraf teşkili sağlandıktan sonra teşmil suretiyle davalı olarak davada yer alacak olan alt işverenlere savunma ve delillerini bildirmeleri için imkan tanınmalı, bildirilecek deliller toplanmalı, asıl işveren-alt işveren ilişkisini oluşturan hizmet alım sözleşmeleri, bu sözleşmelerin dayanağı şartnameler ile asıl işverenin işyerinde çalışma düzenini belirleyen belgeler getirtilmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Davanın alt işverenlere teşmil edilmemesi halinde ise dava usulden reddedilmelidir.
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, bayram ve genel tatil alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı Sağlık Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. Erdoğan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatıyla ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve fazla mesai ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiş; mahkemece isteğin kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, dava konusu alacaklarını 4857 sayılı İş Yasasının asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen 2/6 maddesi hükmüne dayanarak asıl işveren Sağlık Bakanlığından talep etmektedir.. Dairemizin yerleşik içtihatları şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığını oluşturan geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumda doğru sonuca varılabilmesi, araştırma ve incelemenin yeterli hale getirilmesi ve ileride oluşabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi bakımından dava dışında kalan asıl işveren ya da alt işverenede davanın teşmil edilmesi yolundadır. Buna göre mahkemece davanın dava dışında kalan alt işverene de teşmili ve bu suretle alt işverenin de davalı safında yer almasının sağlanması yerine alt işverene ihbar ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır.
Somut olayda davacıya, davayı alt işverenlere teşmil etmek için süre verilmeli, dava alt işverenleri teşmil edilip taraf teşkili sağlandıktan sonra teşmil suretiyle davalı olarak davada yer alacak olan alt işverenlere savunma ve delillerini bildirmeleri için imkan tanınmalı, bildirilecek deliller toplanmalı, asıl işveren-alt işveren ilişkisini oluşturan hizmet alım sözleşmeleri, bu sözleşmelerin dayanağı şartnameler ile asıl işverenin işyerinde çalışma düzenini belirleyen belgeler getirtilmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Davanın alt işverenlere teşmil edilmemesi halinde ise dava usulden reddedilmelidir.
Mahkemece yukarıda belirtilen usul ve esaslar gözetilmeden ve davalı kurumun harçtan muaf olduğu dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, 02.07.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/12372
K. 2012/16400
T. 10.7.2012
• FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ( Davacının Belediyede Alt İşveren Olarak Çalıştığı – Davacının Çalışmasının Geçtiği Alt İşverenlerin Davaya Dahil Edileceği/Taraf Teşkilinin Sağlanacağı )
• ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLŞKİSİ ( Fazla Çalışma Ücreti Talebi/Davacının Belediyede Alt İşveren Olarak Çalıştığı – Davacının Çalışmasının Geçtiği Alt İşverenlerin Davaya Dahil Edileceği/Taraf Teşkilinin Sağlanması Gereği )
• TARAF TEŞKİLİ ( Fazla Çalışma Ücreti Talebi/Davacının Belediyede Alt İşveren Olarak Çalıştığı – Davacının Çalışmasının Geçtiği Alt İşverenlerin Davaya Dahil Edileceği/Taraf Teşkilinin Sağlanması Gereği )
• TANIK BEYANI ( Fazla Çalışma Ücreti Talebi/Tanık Beyanlarından Temizlik İşçilerinin Vardiyalı Olarak Çalıştırıldıklarının Anlaşıldığı – Davacı ve Arkadaşlarının Alt İşveren İşçisi Olarak Çalışmaları Hakkında Belediyede Tutulmuş Kayıt ve Belgelerin Getirtileceği )
• GÜNLÜK ÇALIŞMA ÜCRETİNİN TESPİT EDİLMESİ ( Fazla Çalışma Ücreti Talebi/Tanık Beyanlarından Temizlik İşçilerinin Vardiyalı Olarak Çalıştırıldıklarının Anlaşıldığı – Davacı ve Arkadaşlarının Alt İşveren İşçisi Olarak Çalışmaları Hakkında Belediyede Tutulmuş Kayıt ve Belgelerin Getirtileceği )
4857/m.41
ÖZET: Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacının davalı belediyede, alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Asıl işverenin, işçinin ödenmeyen hak ve alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu kanun gereği olmakla birlikte davacıyı çalıştıranın alt işveren olduğu tartışmasızdır. Bu sebeple davacı hakkındaki bilgi ve belgeler onu çalıştıran alt işverenden getirtilmeden doğru bir sonuca varılması mümkün değildir. Öncelikle davacının çalışmasının geçtiği alt işverenler de davaya davalı olarak dahil edilmeli ve bu şekilde taraf teşkili sağlanmalıdır.
Yargılama sırasında bilgisine başvurulan tanık beyanlarından, temizlik işçilerinin vardiyalı olarak çalıştırıldıkları anlaşıldığından bu konuda ve ayrıca davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmaları hakkında belediyede tutulmuş kayıt ve belgeler getirtilmeli, belediye ve alt işveren arasında düzenlenmiş hizmet alım sözleşmelerindeki şartlarda dikkate alınarak günlük çalışma süresinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir.
DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi E. Çolak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, asıl işveren belediyede taşeron alt işveren işçisi olduğunu belirtip, çalıştığı süre içerisinde yaptırılan fazla mesainin ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla mesai ücret alacağı talebinde bulunmuştur.
Davalı belediye ise, ihale makamı olduğunu, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının taşeron işçisi olduğunu, iddia edilen talepten belediyenin sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bilirkişi tarafından tanık sözlerine dayanılarak hesaplanan fazla mesai ücretleri hüküm altına alınmıştır.
Hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalı belediyede, alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Asıl işverenin, işçinin ödenmeyen hak ve alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu kanun gereği olmakla birlikte davacıyı çalıştıranın alt işveren olduğu tartışmasızdır. Bu sebeple davacı hakkındaki bilgi ve belgeler onu çalıştıran alt işverenden getirtilmeden doğru bir sonuca varılması mümkün değildir. Dava konusu uyuşmazlıkta, dava alt işverene ihbar olunmadığı gibi, alt işverenin davalı safında davaya katılması yönüne de gidilmemiştir. Dairemizin yerleşik kararlarında, asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda başka uyuşmazlıkların doğmasını önlemek ve gerçeğe uygun sonuca varılabilmesi için alt işverenin de davaya davalı olarak katılması içtihat edinilmiştir. Bu itibarla, öncelikle davacının çalışmasının geçtiği alt işverenler de davaya davalı olarak dahil edilmeli ve bu şekilde taraf teşkili sağlanmalı, davaya dahil edilen alt işverenlere delillerini bildirmeleri için süre verilmeli, bildirecekleri delillerin toplanması yoluna gidilmelidir.
Yukarıda belirtilen açıklamalara ilave olarak, yargılama sırasında bilgisine başvurulan tanık beyanlarından, temizlik işçilerinin vardiyalı olarak çalıştırıldıkları anlaşıldığından bu konuda ve ayrıca davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmaları hakkında belediyede tutulmuş kayıt ve belgeler getirtilmeli, belediye ve alt işveren arasında düzenlenmiş hizmet alım sözleşmelerindeki şartlarda dikkate alınarak günlük çalışma süresinin belirlenmesi yoluna gidilmeli, nihayet tüm bu bilgi ve belgeler toplandıktan sonra yeniden bilirkişi raporu alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca göre karar verilmelidir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen şekilde araştırma ve inceleme yapılmadan, asıl işveren belediyeye karşı evvelce dava açmış olan işçilerin beyanlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 10.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
